BGE 48 I 281
Regeste
Legitimation der Ausländer zur Anrufung der Gewerbefreiheit. Voraussetzungen. Bestimmung eines kantonalen Gesetzes, wonach die Ankündigung auswärts veranstalteter Ausverkäufe in zur Verbreitung im Kanton bestimmten Veröffentlichungen den gleichen Beschränkungen (Bewilligungszwang usw.) unterstehen soll wie der im Kanton veranstaltete Ausverkauf selbst. Anfechtung wegen Verletzung von Art. 31 BV, soweit dadurch nicht bloss Geschäfte in der unmittelbaren Nachbarschaft des Kantons betroffen werden sollen. Einwand, dass es an einem Merkmale des Ausverkaufs, nämlich dem vorübergehenden Charakter der angekündigten Veranstaltung fehle.
Sachverhalt ab Seite 281
A. — Die Kommanditaktiengesellschaft «Au Printemps» (Warenhaus) in Paris, deren unbeschränkt haftende Teilhaber und Geschäftsführer die beiden Rekurrenten sind und die in Basel eine Zweigniederlassung besitzt, versandte im Dezember 1921 von Paris aus nach dem Kanton Basel-Stadt einen Katalog mit dem Titel «Saisonverkauf und ausnahmsweise Gelegenheiten». Am Fusse des Titelblattes heisst es: «Der Printemps bringt jedes Jahr grosse Opfer für seine Saisonausverkäufe.» Und die zweite Seite enthält, dem Angebot der einzelnen in Betracht kommenden Warengattungen mit Preisen vorangehend, die allgemeine Bemerkung: «Infolge der Beschränktheit der in diesem Kataloge zusammengestellten Waren bitten wir die Kundschaft uns ihre Bestellungen sobald wie möglich übermitteln zu wollen.»
Das baselstädtische Polizeigericht erblickte darin die verbotene Ankündigung eines Ausverkaufs ohne Bewilligung und bestrafte die Rekurrenten wegen Zuwiderhandlung gegen § 17 in Verbindung mit §§ 8 und 15 des kantonalen Gesetzes betreffend unlauteren Wettbewerb vom 8. Juni 1916 mit je 100 Fr. Geldbusse. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies der Ausschuss — BGE 48 I 281, S. 282 — des Appellationsgerichts am 19. Mai 1922 unter Anschluss an die Motivierung des erstinstanzlichen Urteils ab.
Nach § 8 des genannten Gesetzes ist für die Veranstaltung jeden Ausverkaufs eine Bewilligung des Polizeidepartementes erforderlich. § 15 beschränkt die Zahl der jedem Geschäftsinhaber jährlich gestatteten Teilausverkäufe auf zwei, ihre Dauer gewisse Ausnahmen vorbehalten auf drei Wochen und bestimmt ferner: «In den Monaten April und Mai, November und Dezember dürfen Ausverkäufe weder stattfinden noch angekündigt werden.» Die Bewilligung für Teilausverkäufe, welche nicht über drei Wochen dauern, ist gemäss § 16 gebührenfrei, während für die Verlängerung der Bewilligung vom Polizeidepartement eine Gebühr von 20 Fr. bis 200 Fr. pro Woche bezogen wird.
§ 17 lautet: Die Ankündigung von Ausverkäufen auswärtiger Geschäfte in Veröffentlichungen, welche für die Vertreibung im hiesigen Kanton bestimmt sind, bedarf der polizeilichen Bewilligung. Sie wird nur erteilt, wenn der Geschäftsinhaber nachweist, dass der beabsichtigte Ausverkauf am Geschäftsort nicht verboten ist und wenn die Voraussetzungen dieses Gesetzes erfüllt sind. Die Vorschriften über die Dauer eines bewilligten Ausverkaufs gelten für diese Ankündigungen im Sinne von § 8.»
B. — Gegen das Urteil des Appellationsgerichts haben Pierre Laguionie und Alcide Poulet die staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage auf Aufhebung. Es wird ausgeführt:
1. Nach der ständigen Praxis der Basler Gerichte liege ein Ausverkauf nur beim Zusammentreffen ff. drei Merkmale vor: ausserordentliche Gelegenheit in Bezug auf den Preis, bestimmte Frist und Räumung eines Warenlagers. In einem Urteile vom 20. November 1916 in Sachen Magazine zum Wilden Mann habe der Appellationsgerichtsausschuss angenommen, die Wendung Grosses Messeangebot» («zur Messe») enthalte — BGE 48 I 281, S. 283 — keine solche Beschränkung des Verkaufs auf bestimmte Zeit: es handle sich dabei lediglich um eine in auffälliger Weise ergangene Einladung an die bei Anlass der Messe, besonders auch von auswärts in grösserer Zahl m Basel anwesenden Kauflustigen, eine ausgiebige Reklame, wie sie auch bei anderen Gelegenheiten z. B. auf Weihnachten oder beim Übergang von einer Jahreszeit zur anderen in erhöhtem Masse üblich sei. Was für den Ausdruck Messeverkauf entschieden worden sei, obwohl die Messen in Basel nur zu bestimmten Zeiten stattfinden, treffe aber noch viel mehr für die Wendung «Saisonverkauf» zu. Auch sie fixiere keine bestimmte, beschränkte Verkaufs dauer, sondern habe nur zum Zweck die Kundschaft auf den Saisonwechsel aufmerksam zu machen und so eine ausgiebige Reklame zu veranlassen. Die verschiedene Behandlung der beiden Fälle sei willkürlich und verstosse gegen die Rechtsgleichheit.
2. Das Urteil müsse aber auch deshalb aufgehoben werden, weil der § 17 des kantonalen Gesetzes betreffend den unlauteren Wettbewerb mit Art. 31 BV in Widerspruch stehe. Voraussetzung der Zulässigkeit gewerbepolizeilicher Beschränkungen wie der gegen die Ausverkäufe gerichteten sei, dass sie auch wirklich einem polizeilichen Zwecke dienen und nicht eine über diesen hinausgehende übermässige Beeinträchtigung der freien Gewerbeausübung enthalten. Die streitige Bestimmung sei in das Gesetz aufgenommen worden, um der unlauteren Konkurrenz der ausländischen Geschäftsinhaber in der unmittelbaren Nachbarschaft Basels (St. Ludwig und Lörrach) entgegenzutreten, die sonst (Wie es bisher tatsächlich zugetroffen habe) ihre Ausverkäufe in Zeiten, wo solche den einheimischen Geschäftsleuten verboten seien, ungehindert in den baslerischen Zeitungen hätten ankündigen und das städtische Publikum in Scharen über die Grenze locken können. In dieser Beschränkung sei die Vorschrift — BGE 48 I 281, S. 284 — auch zweifellos zulässig, indem nicht nur das dafür erforderliche polizeiliche Interesse vorhanden sei, son..
• dern diesen Kaufleuten, nachdem sie die Abnehmer für den Ausverkauf in der Hauptsache aus Basel anlocken, auch zugemutet werden dürfe, hier eine Bewilligung einzuholen und die Taxe dafür zu bezahlen. Anders verhalte es sich hinsichtlich der Ausverkaufsankündigungen auswärtiger Geschäfte ausserhalb jenes Lokalrayons und zwar schon der ausserkantonalen. Da die meisten Abnehmer eine Ware nicht erwerben werden, ohne sie vorher zu besichtigen, und nur wenige wegen des Einkaufs einzelner Artikel eine weite und kostspielige Reise auf sich nehmen werden, könne aus solchen Angeboten eine irgendwie erhebliche Konkurrenz für die Basler Geschäftsleute und damit eine unlautere Benachteiligung derselben nicht entstehen. Es fehle also für die Aufstellung eines Bewilligungszwanges inbezug auf derartige Ankündigungen ein hinreichendes polizeiliches Motiv. Dasselbe gelte angesichts der noch grösseren Schwierigkeiten des Warenbezuges aus dem Auslande in vermehrtem Masse für die Angebote entfernter ausländischer Geschäfte. Eine Regelung, wonach der Gewerbetreibende, der einen Ausverkauf veranstalte, gezwungen wäre in jedem Lande und in jedem Kanton, wo er ihn bekanntmachen wolle, dafür eine besondere Bewilligung einzuholen und eventuell eine entsprechende Taxe zu entrichten, müsste in ihren Wirkungen Handel und Gewerbe unterbinden und enthalte deshalb eine gegen den Grundsatz der Gewerbefreiheit selbst (Art. 31 litt. e in fine) verstossende Beschränkung der Gewerbeausübung. Die angefochtene Vorschrift wäre eventuell noch verständlich, wenn sie sich auf Veröffentlichungen in den innerkantonalen Zeitungen beschränkte: in der Ausdehnung auf Broschüren wie den streitigen Katalog gehe sie auf alle Fälle über das Zulässige hinaus.
C. — Das Appellationsgericht von Basel-Stadt hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
— BGE 48 I 281, S. 285 — Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Nach feststehender Praxis steht zwar der aus Art. 4 BV folgende Anspruch auf Schutz gegen formelle Rechtsverweigerung und willkürliche Rechtsprechung auch dem Ausländer, selbst dem im Ausland wohnenden zu. Dagegen ist bisher das Recht der Berufung auf die in Art. 31 BV gewährleistete Gewerbefreiheit Ausländern, auch denjenigen mit Domizil oder Geschäftsniederlassung in der Schweiz, nur unter der Voraussetzung zuerkannt worden, dass ein Staatsvertrag ihnen allgemein oder nach jener speziellen Richtung die Gleichstellung mit den Bürgern anderer Kantone gewährleistet. Der Rekurs lässt eine nähere Begründung der Beschwerdelegitimation der Rekurrenten in dieser Beziehung vermissen, weil er von der unrichtigen Voraussetzung ausgeht, dass auch dieses verfassungsmässige Individualrecht ohne weiteres jedem von einer kantonalrechtlichen gewerbepolizeilichen Einschränkung Betroffenen ohne Rücksicht auf seine Nationalität zu Gute kommen müsse. Doch mag über den Mangel hinweggesehen werden, weil die Argumentation, mit welcher der Art. 17 des baselstädtischen Gesetzes betreffend den unlauteren Wettbewerb als mit Art. 31 BV unvereinbar angefochten wird, sich materiell ohne weiteres als unstichhaltig erweist.
2. — Die Rekurrenten behaupten selbst nicht, dass eine solche Vorschrift, d. h. die Einführung des Bewilligungszwanges schon für die blosse Ankündigung ausserhalb des Kantons vor sich gehender Ausverkäufe im Kanton überhaupt bundesrechtlich ausgeschlossen sei, sondern anerkennen ihre Statthaftigkeit ausdrücklich, soweit es sich um Veranstaltungen in, der Nähe des Kantonsgebietes handelt, wollen sie aber auf diesen Fall beschränkt wissen. Eine solche Unterscheidung ist aber offenbar nicht haltbar. Der polizeiliche Zweck, welcher mit der Einschränkung der Ausverkäufe bezw. — BGE 48 I 281, S. 286 — Ausverkaufsankündigungen verfolgt wird und dieselbe als vor Art. 31 BV zulässig erscheinen lässt, besteht • nicht nur im Schutz der ihr Geschäft in normaler Weise betreibenden Konkurrenten gegen die durch solche Angebote bewirkte künstliche Steigerung der Kauflust, sondern vor allem auch in der Wahrung von Treu und Glauben im Verkehr, der Verhütung einer Schädigung des Publikums durch auf Täuschung berechnete Machenschaften, wie sie mit dieser Art des Verkaufs erfahrungsgemäss häufig verbunden sind (AS 38 I S. 72 Erw. 3; 42 I S. 262 ff.; 46 I S. 331 ff.). Das letztere Motiv behält aber seine Geltung, gleichviel ob es sich um das Angebot eines Geschäftes in der Nähe des Kantonsgebietes, das vom Käufer persönlich aufgesucht werden kann, oder aber einer weiter entfernten Firma handelt, von der die Ware durch schriftliche Bestellung bezogen werden muss. Auch solchen Firmen kann es je nach den Markt- und Valutaverhältnissen im betreffenden ausländischen Staate und durch die sonstigen Lieferungsbedingungen gelingen ihre Offerte so zu gestalten, dass sie für den Abnehmer Vorteile bietet, welche gross genug sind, um die Bedenken gegen einen Warenbezug von auswärts ohne vorhergehende Besichtigung der Ware zu überwinden, und so unter Umständen einen erheblichen Abnehmerkreis in dem betreffenden Kanton zu gewinnen. Es kann daher nicht von vorneherein gesagt werden, dass der geschäftliche Erfolg derartiger Veröffentlichungen zu gering sei, um ein Einschreiten gegen ihre Verbreitung ohne vorhergehende behördliche Bewilligung aus dem Gesichtspunkte des Schutzes der Konsumenten polizeilich zu rechtfertigen. Darauf aber, in welchem Umfange im einzelnen Falle ein Einfluss der Bekanntmachung auf diese zu erwarten steht, kann es nicht ankommen. Polizeiliche Einschränkungen der vorliegenden Art, welche sich gegen eine bestimmte Art des Gewerbebetriebes richten, müssen notwendigerweise generell sein und es kann ihre Anwendung nicht — BGE 48 I 281, S. 287 — davon abhängig gemacht werden, in welchem Masse die Gefahr, der sie begegnen sollen, im betreffenden Anwendungsfalle wirklich besteht oder nicht. Wenn nach der Auffassung der Rekurrenten selbst die Erwägung, dass der in der Nähe der Kantonsgrenze wohnende Kaufmann, der einen Ausverkauf im Kanton ankündigt, damit unter Umständen einen wesentlichen Teil seiner Kundschaft aus letzterem zieht, es rechtfertigt, die Ankündigung einer polizeilichen Bewilligung zu unterstellen, so trifft ferner diese Erwägung nach dem Gesagten allgemein in gleicher Weise auch auf die Ankündigungen weiter entfernter Firmen zu. Ist es überhaupt zulässig, schon die blosse Bekanntmachung eines auswärts vor sich gehenden Ausverkaufs im Kanton den gleichen Beschränkungen zu unterstellen wie den im Kanton veranstalteten Ausverkauf selbst, so kann demnach auch hinsichtlich der Verfassungsmässigkeit der Vorschrift ein Unterschied nach der Entfernung des Verkaufsortes vom Kantonsgebiet nicht gemacht werden. Die grundsätzliche Unvereinbarkeit einer solchen Bestimmung mit Art. 31 BV aber behaupten die Rekurrenten, wie bereits festgestellt, selbst nicht, sodass auch jene prinzipielle Frage der Erörterung nicht bedarf. Auch ist nicht einzusehen, weshalb dadurch eventuell nur Veröffentlichungen in kantonalen Publikationsorganen und nicht nach dem Kanton versandte besondere Druckschriften sollten getroffen werden können; die Reklame durch solche an individuelle Adressen versandte Broschüren und Kataloge ist ja im Gegenteil gegenüber blossen Zeitungsinseraten offenbar die eindringlichere und wirksamere. Das kantonale Gesetz selbst bietet auf alle Fälle für eine solche restriktive Auslegung keine Handhabe, indem es in § 17 allgemein von Veröffentlichungen, die zur Verbreitung im Kanton bestimmt sind, spricht (vgl. auch § 19 Ziff. 3).
3. — Voraussetzung wird dabei allerdings sein müssen, dass die Ankündigung auch wirklich die wesentlichen — BGE 48 I 281, S. 288 — Merkmale eines Ausverkaufs enthält, wozu nicht nur vom Standpunkte des kantonalen Gesetzes, sondern • auch des Bundesrechts (Art. 31 BV), die zeitliche Beschränkung der Veranstaltung (der vorübergehende Charakter der damit gewährten Vorteile) gehört. Ob eine solche Begrenzung hier schon in dem blossen Ausdrucke «Saisonverkauf» erblickt werden könnte, mag dahingestellt bleiben, da sie jedenfalls ohne Willkür und Verletzung der aus Art. 31 BV folgenden Schranken aus den weiteren Sätzen des Kataloges: «der Printemps bringt für seine Saisonausverkäufe jedes Jahr grosse Opfer» und «Infolge der Beschränktheit der in diesem Kataloge zusammengestellten Waren bitten wir die Kundschaft uns ihre Bestellungen sobald als möglich zu übermitteln» hergeleitet werden konnte. Die Beschränkung der Preisvergünstigungen auf einen bestimmten Warenvorrat enthält notwendigerweise zugleich auch eine zeitliche Begrenzung der Veranstaltung (Vgl. in diesem Sinne schon AS 42 I S. 268 mit Zitaten, ferner 46 I S. 333). In diesen die Bedeutung des Angebots näher umschreibenden Zusätzen liegt auch der Unterschied des Falles zu dem durch das Urteil des Appellationsgerichts vom November 1916 beurteilten der Magazine zum Wilden Mann, wo für den Ausverkaufscharakter der Ankündigung einzig die Wendung «Messeangebot» in Betracht fiel, sodass von einer gegen Art. 4 BV verstossenden ungleichen Rechtsprechung nicht die Rede sein kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.