BGE 48 II 1

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Da nach den Statuten und nach dem damit übereinstimmenden Handelsregistereintrag der Präsident oder Vizepräsident die rechtsverbindliche Unterschrift für den Kläger kollektiv mit dem Sekretär führen, vermochte Wegmann nicht einseitig, den Verband durch Rechtsgeschäft zu verpflichten. Hieraus folgt, dass weder der Darlehens- noch der damit verbundene Verpfändungsvertrag zu stande gekommen ist, und dass die Beklagte daraus kein Recht auf Zurückbehaltung der vom Kläger im Prozess vindizierten Titel ableiten kann. Die Beklagte macht allerdings unter Berufung auf Art. 884 ZGB und die an sie erfolgte Uebergabe des Depotscheines geltend, sie sei bei Abschluss des Pfandvertrages gutgläubig gewesen und müsse daher dennoch in ihrem Pfandrecht geschützt werden. Allein nach feststehender Lehre vermag der gute Glaube nur den Mangel in der Befugnis des Verfügenden, über das dingliche Recht zu disponieren, nicht aber Mängel des obligatorischen Grundgeschäftes zu heilen (OSTERTAG zu Art. 933 N. 12; WIELAND zu Art. 712 N. 3 c- dd). Auch ein Retentionsrecht steht der Beklagten nicht zu. — BGE 48 II 1, S. 6 — Angesichts der Ungültigkeit des Darlehensvertrages kann sich der Wertpapierbesitz der Bank einzig auf den seinerzeit mit dem Kläger abgeschlossenen Depotvertrag stützen. Mit diesem Depotgeschäft aber stehen die von der Beklagten auf Grund der Betrügereien Wegmanns erhobenen Forderungen aus Delikt (Art. 55 ZGB und Art. 55 OR) und ungerechtfertigter Bereicherung in keinem rechtlichen Zusammenhange. Die Voraussetzungen des Art. 895 Abs. 1 ZGB sind daher nicht gegeben, und was Art. 895 Abs. 2 anbelangt, so ist er im vorliegenden Falle nicht anwendbar, weil der Kläger nicht Kaufmann im Rechtssinne ist.

2. — Der Vorinstanz ist somit ohne weiteres beizutreten, wenn sie den Anspruch des Klägers auf Herausgabe der Papiere geschützt und die Widerklagebegehren der Beklagten auf Anerkennung des Pfandbezw. Retentionsrechtes und ferner die Forderung auf Zahlung der 36,363 Fr. 50 Cts., vom Ge s ich t s- P unk ted e r K 0 n t r akt ski a g e aus, abgewiesen hat. Dagegen kann ihr insoweit nicht gefolgt werden, als sie diese letztere Forderung, auch soweit sie sich auf Art. 55 Abs. 2 ZGB stützt, deswegen als unbegründet erklärt, weil der Sekretär Wegmann nicht Organ des Klägers sei.

Nach der Praxis des Bundesgerichts Izum aOR unterscheiden sich die Organe von gewöhnlichen Hülfspersonen insbesondere dadurch, dass die ersteren an der innern Willensbildung der juristischen Person Teil haben, während dies für die letztern nicht zutrifft (AS 20 1122; 34 II 497). Diese Auffassung ist für das Recht des ZGB jedenfalls insoweit zu eng, als danach Einzelpersonen nur dann Organe sein sollen, wenn sie den obersten Verwaltungsorganen, — Vereinsvorstand, Genossenschaftsvorstand, Verwaltungsrat der Aktiengesellschaft — angehören. Dass diese letztere Auslegung dem Zivilgesetzbuch nicht entspricht, zeigen gerade die Konsequenzen, die sie hinsichtlich der Deliktshaftung — BGE 48 II 1, S. 7 — der juristischen Personen hätte. Aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes geht hervor, dass bei der Aufnahme der Bestimmungen der Art. 54 und 55 ZGB und der darin liegenden Anerkennung der Organtheorie dem Gesetzgeber in erster Linie das Ziel einer billigen Haftungsverteilung durch ausdrückliche Feststellung der Deliktsfähigkeit der juristischen Personen vor Augen stand. Namentlich die Entwicklung der Organisation der grossen Erwerbsgesellschaften, der Aktiengesellschaft insbesondere, zeigt nun aber, dass in sehr vielen Fällen der obersten Verwaltungsinstanz nur ein allgemeines Aufsichtsrecht eingeräumt, während die eigentliche Geschäftsführung Dritten übertragen wird. Nach der erwähnten engen Auslegung des Organbegriffes würde das Verhalten aller dieser Personen, ob ihnen auch die weitesten Kompetenzen eingeräumt sein sollten, für die Begründung der deliktischen Haftung der juristischen Person ausser Betracht fallen, m. a. W., es würde in das Belieben der juristischen Personen gestellt, gerade die allerwesentlichsten Kollisionstatbestände zum vorneherein für die Haftung aus Art. 55 Abs. 2 ZGB auszuschalten.

Kann danach auch im vorliegenden Falle die Tatsache, dass der Sekretär des Klägers nicht Mitglied des Genossenschaftsvorstandes ist, nicht genügen, um ihm zum vorneherein die Organqualität abzusprechen, so ist anderseits darauf hinzuweisen, dass die Statuten selbst ihn als Organ bezeichnen und als solches sogar an erster Stelle anführen.

Dieser formellen Behandlung entspricht aber auch materiell die Stellung, die der Sekretär nach den Statuten und nach dem in Ausführung des § 8 Ziff. 4 der Statuten aufgestellten Anstellungsvertrag in der Organisation der juristischen Person einnimmt. Mit Recht verweist die Beklagte darauf, dass der Pflichtenkreis des Sekretärs im wesentlichen alle Gebiete der Verbandstätigkeit mitumfasst. Entscheidend aber ist — BGE 48 II 1, S. 8 — ,./ vor allem das Verhältnis des Sekretärs zum obersten Verwaltungsorgan des Verbandes, insbesondere auch was die Verwirklichung des Verbandswillens Dritten gegenüber anbelangt.

Da der Vorstand, wenigstens der engere, nach den Statuten durch die Vorortssektion bestellt wird, bestand für den Verband die von ihm, wie aus § 9 Ziff. 5 «(Die Mitglieder des Zentralvorstandes sind nicht die Vertreter von Sektionen oder Landesgegenden, sondern sie haben die Interessen des Gesamtverbandes zu wahren und zu fördern») hervorgeht, keineswegs verkannte Gefahr, dass der Vorstand nicht so sehr die Interessen des Verbandes als vielmehr die Interessen der Vorortssektion im Auge behalten werde. Dieser Gefahr vorzubeugen, schien es notwendig, in der Person des Sekretärs neben den Vorstand eine Vertrauensperson der Delegiertenversammlung zu setzen. Hieraus erklärt sich, dass die Delegiertenversammlung, nicht etwa der Vorstand, den Sekretär wählt, dass der Sekretär zwar der Aufsicht des Vorstandes unterstellt wird, dass dieser ihm aber, von Fällen grober Pflichtvernachlässigung abgesehen, nicht kündigen kann, dass ferner Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Vorstand und dem Sekretär nicht selbständig von jenem, sondern letztinstanzlich von der Delegiertenversammlung zu erledigen sind, und dass endlich die verbindliche Unterschrift für den Verein nicht dem Vorstand allein, sondern seinem Präsidenten bezw. Vizepräsidenten zusammen mit dem Sekretär zusteht.

Der Sekretär ist darnach dem Vorstand materiell nicht subordiniert, sondern im wesentlichen koordiniert. Er untersteht allerdings seiner Aufsicht, ist aber anderseits bestimmt, selbst den Vorstand in gewissem Sinne zu kontrollieren und kann insbesondere die Ausführung aller seiner den rechtsgeschäftlichen Verkehr mit Dritten betreffenden Beschlüsse dadurch verhindern, dass er seine Unterschrift verweigert.

— BGE 48 II 1, S. 9 — Schon diese Koordination mit dem obersten Verwaltungsorgan zeigt, dass der Sekretär nicht bloss Hülfsperson sein kann. Aus dem Gesagten ergibt sich aber namentlich auch, dass er durch die Statuten und den Anstellungsvertrag derart in den Verbandsorganismus eingefügt ist, dass ohne ihn eine Betätigung des Verbandes nach Aussen überhaupt ausgeschlossen erscheint. Wie nun aus Art. 54 ZGB hervorgeht, müssen als Organe jedenfalls alle diejenigen Personen bezw. Personenmehrheiten betrachtet werden, die, nach der durch das Gesetz oder die Statuten gegebenen Organisation, notwendig sind, damit die juristische Person nach Aussen handelnd auftreten kann. Von Gesetzes wegen ist für dieses Handeln nach Aussen bei der Genossenschaft der Vorstand vorgesehen, nach den Statuten sind es im vorliegenden Falle Vorstand und Sekretär zusammen, die diese Funktion ausüben.

Wie die natürlichen Personen nur für den Schaden haften, den ihre Hülfspersonen in Ausübung ihrer Dienstpflicht anstiften, so kann allerdings auch die juristische Person nicht für allen auf ihre Organe zurückzuführenden Schaden verantwortlich gemacht werden, sondern nur für den, den diese in ihrer Eigenschaft als Organe und nicht als blosse Privatpersonen anstiften. Dabei genügt aber, dass der Schaden infolge von Handlungen entsteht, die angesichts der Natur der Organstellung an sich in den Rahmen der Organkompetenz fallen (GIERKE, Genossenschaftstheorie, S. 762 u. 763). Trifft diese Voraussetzung zu, so haftet die Korporation unbekümmert darum, ob auch nach den besonderen Umständen des Einzelfalles das betreffende Organ für die schädigende Verrichtung kompetent ist, bezw. ob im speziellen Falle nach Innen eine Kompetenzüberschreitung vorliegt. Der Verband kann daher der Widerklage gegenüber nicht einwenden, der Sekretär sei nicht befugt gewesen, unter Fälschung der Unterschrift des Präsidenten ein Darlehen aufzunehmen, oder er — BGE 48 II 1, S. 10 — habe nie die Ermächtigung erhalten, zur Unterstützung einer Verbandssektion ein Darlehen aufzunehmen, da eine solche Unterstützung gar nicht in Frage gekommen sei. Vielmehr muss seine Haftung auch dann bejaht werden, wenn nur dargetan wird, dass Geldgeschäfte nach Art derjenigen, durch die der Schaden verursacht wurde, an sich zur Organ kompetenz des Sekretärs gehörten.

Dabei ist davon auszugehen, dass der eingetretene Schaden eine Folge einer ganzen Kette von Handlungen ist, von denen jede notwendig war, damit der Schaden eintreten konnte. Auch wenn sich daher nur ein Teil dieser Handlungen als Organhandlungen qualifiziert, so ist dennoch der Kausalzusammenhang zwischen dem Schadenseintritt und der Organtätigkeit Wegmanns dargetan. Angesichts dieser Rechtslage braucht nicht untersucht zu werden, ob es zulässig ist, auch da von Organhandlungen zu sprechen, wo Wegmann, wie insbesondere bei Abschluss des Darlehens- und Pfandvertrages, gemäss § 9 Ziff. 6 der Statuten an die Mitwirkung des Präsidenten oder Vizepräsidenten des Vorstandes gebunden gewesen wäre. Ein Zweifel kann jedenfalls darüber nicht bestehen, dass die Vorbereitung der Aufnahme von Darleihen an sich in die Kompetenz des Sekretärs fiel, war diesem doch die gesamte Rechnungsführung des Verbandes und überdies die Vorbereitung aller den Verband betreffenden Fragen übertragen. Wenn er sich daher an die Kantônalbank wandte und mit dieser darüber verhandelte, unter welchen Bedingungen sie zur Gewährung eines Darleihens bereit wäre, so hat er zweifellos als Organ gehandelt. Organtätigkeit war es ferner auch, als der Sekretär- Kassier den in seiner Verwahrung befindlichen Depotschein der Bank zur Verfügung stellte. Der Schaden wäre sodann auch dann nicht entstanden, wenn Wegmann nicht das zum Empfang der Korrespondenz bestimmte Organ gewesen wäre. Als solches war er in — BGE 48 II 1, S. 11 — der Lage, den Brief der Bank vom 8. Juni 1920 zu unterschlagen, der, wenn er in die Hände des Vorstandes gelangt wäre, den ganzen Betrug aufgedeckt hätte. Endlich hätte noch jede Schädigung vermieden werden können, wenn nicht der Sekretär als Organ der Kassaverwaltung die Checkformulare in Verwahrung gehabt hätte. Nach den Statuten war allerdings auch für die Benützung dieser Formulare Kollektivunterschrift von Präsident oder Vizepräsident mit dem Sekretär vorgesehen. Allein hierauf kann sich der Verband schon angesichts des Art. 105 des eidgenössischen Postgesetzes vom 5. April 1910 nicht berufen. Dieser Artikel macht den Inhaber von Postcheckformularen ausdrücklich für allen Schaden aus ihrer missbräuchlichen Verwendung haftbar. Durch diese Bestimmung wird von Gesetzes wegen, ähnlich wie im Wertpapierrecht, die Frage der Berechtigung, über die Papiere zu verfügen, gegenüber der Frage, wem der Gewahrsam zukommt, hintangestellt. Wenn daher eine juristische Person einem Organ die Verwahrung der Checkformulare überträgt, so räumt sie ihm damit effektiv die Möglichkeit ein, über den Postcheckkonto zu verfügen, auch wenn sie im übrigen in ihre Statuten eine Vorschrift wie die des § 9 Ziff. 6 der klägerischen Verbandsverfassung aufnimmt.

3. — Für den Fall, dass grundsätzlich seine Haftbarkeit für die Betrügereien Wegmanns angenommen werde, hat der Kläger eventuell den Standpunkt vertreten, die Bank habe den ihr erwachsenen Schaden selbst verschulde, zum mindesten treffe sie ein grobes Mitverschulden. Auch dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Ernstlich in Betracht kommen in dieser Beziehung nur zwei Punkte. Der Kläger behauptet, die Bank hätte auf den Betrug aufmerksam werden sollen, weil Wegmann am gleichen Tage, an dem er die 60,000 Fr. erhoben, bei ihr 80,000 Mark gekauft habe. Allein abgesehen davon, dass damals der Schaden schon eingetreten — BGE 48 II 1, S. 12 — war, dass also nur die Möglichkeit einer Verminderung bei sofortiger Entdeckung der Betrügereien in Betracht zu ziehen wäre, genügt an sich diese Tatsache nicht, um ein Verschulden der Beklagten zu begründen. Es ist ohne weiteres glaubwürdig, wenn die Beklagte ausführt, diejenigen Angestellten, die Wegmann die 80,000 Mark verkauft haben, seien weder über seine Stellung als Sekretär des Klägers noch über das von ihm abgeschlossene Darlehensgeschäft orientiert gewesen. Ein Vorwurf kann der Beklagten aber auch nicht hinsichtlich der Unterschriftenkontrolle gemacht werden. Allerdings besass sie schon von früher her eine Unterschriftenkontrollkarte. Allein die gefälschte Unterschrift auf der neuen Kontrollkarte stimmt so genau mit der wirklichen U nterschrif1; des Präsidenten des Klägers überein, dass auch bei Vergleichung der Namenszüge dieser ersten Kontrollkarte mit den gefälschten Unterschriften eine Entdeckung der Fälschung nicht eingetreten wäre. Dagegen hätte der Betrug, wie der Kläger mit Recht ausführt, allerdings dann zu Tage kommen müssen, wenn die Bank eine Beglaubigung der Unterschriften auf der neuen Kontrollkarte verlangt hätte. Hiezu wäre sie jedoch nur verpflichtet gewesen, wenn diese Beglaubigung, was nicht zutrifft, einer allgemeinen Uebung entsprochen hätte.

4. — Was das Quantitativ des von der Beklagten geforderten Betrages anbelangt, so wird die Rechnung der Bank an sich nicht angefochten. Die Summe von 36,363 Fr. 50 Cts., die sie mit der Widerklage fordert, ist ihr daher in vollem Umfange zuzusprechen, dies immerhin in der Meinung, dass ihr die für Kontokorrentzinsen eingesetzten Beträge nicht als solche, sondern unter dem Gesichtspunkte des Schadenersatzes gutgeschrieben werden. Es darf angenommen werden, die Bank hätte das ihr von Wegmann entzogene Geld anderweitig nutzbringend angelegt und dabei einen den verrechneten Zinsen entsprechenden Gewinn gemacht.