BGE 48 II 49

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Streitig ist die Frage, was zur «Vollendung» im Sinne des Art. 839 Abs. 2 ZGB gehöre, ob die Frist von drei Monaten erst von der Fertigstellung aller vertraglichen Arbeiten zu laufen beginne oder, wie der Beklagte geltend macht, von der letzten tatsächlichen Arbeitsleistung des Klägers. Der Beklagte beruft sich für die Richtigkeit seiner Auslegung auf den Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Winkler gegen Mussie vom 28. Januar 1914 (AS 11 21 ff.). Allein in jenem Falle hatte der Kläger alle ihm obliegenden Arbeiten ausgeführt, und es fragte sich nur. ob der Zeitpunkt der Vollendung seiner Arbeiten oder derjenige der Arbeitsvollendung a 11 erB a u h a n d wer k e r als Zeitpunkt für den Beginn des Fristenlaufes zu betrachten sei. Im vorliegenden Falle aber fragt es sich, wann die Arbeit des einzelnen Bauhandwerkers oder Unternehmers, ohne Rücksicht auf den Stand des Baues als solchen, als vollendet und die Eintragungsfrist als begonnen zu betrachten sei. Wenn, wie im vorliegenden Fall, die Arbeit eingestellt wird, ohne dass sie vollständig ausgeführt wäre, so kann das schon rein sprachlich nicht als Arbeitsvollendung bezeichnet werden. Vollendet ist eine Arbeit, besonders eine solche im Sinne eines Werkes, nicht, wenn zu arbeiten aufgehört wird, — BGE 48 II 49, S. 51 — sondern wenn auf Grund des Vertrages nichts mehr zu tun ist. In diesem Sinne ist denn auch zweifellos der Ausdruck «Vollendung» und «vollenden» in den obligationenrechtlichen Bestimmungen über den Werkvertrag (OR Art. 366, 377, 375 und 379) gebraucht.

Dazu führt auch der dieser gesetzlichen Bestimmung zu Grunde liegende Gedanke. Wie das Bundesgericht im bereits erwähnten Entscheid ausführt, beabsichtigt das Gesetz mit der Befristung des Eintragungsrechts auf drei Monate, diese der üblichen Zahlungsfrist, innerhalb welcher Bauhandwerker und Unternehmer befriedigt zu werden pflegen, gleichzusetzen. Will man dieser Absicht des Gesetzes gerecht werden, so darf man die Arbeiten nicht früher als vollendet betrachten, als mit dem Zeitpunkt, wo Bauhandwerker und Unternehmer alles getan haben, was sie vertraglich leisten mussten, somit ihrerseits erfüllt haben und nach Ablauf der üblichen Karenzfrist von drei Monaten ebenfalls Erfüllung vom Bauherrn erwarten dürfen. Haben sie, wie im vorliegenden Falle der Kläger, ihre Arbeiten nicht vollständig ausgeführt, so können sie auch nicht Zahlung erwarten, zumal dann nicht, wenn, wie hier, vertraglich ausbedungen ist, dass ein Teil des Werklohnes erst nach Fertigstellung der Arbeit bezahlt werden muss.

Dem gegenüber kann nicht eingewendet werden, Bauhandwerker und Unternehmer könnten bei dieser Auslegung des Gesetzes die Eintragungsfrist zum Nachteil des Bauherrn oder der andern am gleichen Bau beteiligten Handwerker und Unternehmer beliebig verlängern, indem sie einzelne unwesentliche Arbeiten unausgeführt liessen. Der Bauherr hat es in der Hand, den Handwerker oder Unternehmer in Verzug zu setzen und nach unbenütztem Ablauf der Frist auf die Erfüllung zu verzichten, in welchem Falle dann dieser unbenützte Fristablauf der tatsächlichen Vollendung gleichzusetzen wäre.

— BGE 48 II 49, S. 52 — Als vollendet im Sinne des Art. 839 Abs. 2 ZGB ist daher die Bauarbeit der Handwerker und Unternehmer mit dem Zeitpunkt anzusehen, in dem feststeht, dass sie für den in Betracht kommenden Bau auf Grund des Werkvertrages keine Arbeit mehr zu leisten haben, sei es, dass die Arbeiten tatsächlich geleistet sind, sei es, dass in gesetzlicher Weise auf die Leistung verzichtet worden ist (vgl. AS 39 II Nr. 40).

Ob nun im vorliegenden Fall die Arbeiten des Klägers am 29. Januar 1921 wirklich vollendet waren, ist eine reine Tatfrage, deren Ueberprüfung dem Bundesgericht nicht zusteht. Die Vorinstanz hat sie verneint, gestützt auf die Korrespondenz, in der der Beklagte selbst diesen Standpunkt eingenommen und dem Kläger zur Vollendung der Arbeit Frist angesetzt hat, sowie gestützt auf die Vereinbarung der Parteien vom 20. Februar, in der der Beklagte auf weitere Leistungen des Klägers verzichtete. Dass die noch fehlenden Arbeiten nicht mehr umfangreich waren, spielt keine Rolle. Die Eintragungsfrist von drei Monaten begann daher mit der Vereinbarung der Parteien vom 20. Februar, und die am 6. Mai erfolgte provisorische Eintragung ist somit innert der gesetzlichen Frist erfolgt, sodass das Begehren uni definitive Eintragung begründet ist.