BGE 49 II 343
Regeste
Die n s t y e r t rag. Ansprnch des Dienstpflichtigen bei ungerechtfertigter vorzeitiger Entlassung. Er ist nicht nach Art. 353 OR zu beurteilen; doch geht er nicht auf Erfüllung der Gegenleistung, sondern auf Leistung des Interesses an der Nichterfüllung, ist also Schadenersatzanspruch. Bedeutung des Art. 332 OR.
Sachverhalt ab Seite 343
.fL - Der Kläger B. gründete im Jahr 1918 mit A. in Zürich eine Kollektivgesellschaft für den Handel mit Automobilbestandteilen. Nach Auflösung dieser Gesellschaft und als deren Nachfolgerin bildete sich eine Aktiengesellschaft. Der Kläger ist Aktionär dieser neuen Gesellschaft (der heutigen Beklagten), A. deren Direktor, Dr. C. Präsident des Verwaltungsrates.
Am 5. November 1919 schloss die Beklagte mit dem Kläger einen Vertrag ab, durch den sie ihn als Vertreter zum Verkauf ihrer Artikel in der Westschweiz vom — BGE 49 II 343, S. 344 — t. Januar 1920 hinweg anstellte. Der Kläger sollte nach Genf übersiedeln und ein Monatsgehalt von 1000 Fr., nebst Spesenvergütung und einer Umsatz- 'provision von 2 bis 5 % auf den eingegangenen Netto- Fakturabeträgen erhalten. Ferner war vereinbart, dass ihm für die «nach Vereinbarung mit der Centrale in Zürich erforderlichen» Geschäftsreisen die Kosten der Fahrt II. Klasse und 20 Fr. Tagesspesen ersetzt werden. Der Kläger sollte seine ganze Kraft dem Geschäfte widmen und dafür sorgen, dass das Arbeitsfeld gründlich bearbeitet werde; es war ihm untersagt, sich in irgend einer den Interessen der Firma zuwiderlaufenden Form zu betätigen. Das Abkommen sollte für 3 Jahre gelten und war nach Ablauf derselben erstmals auf 6 Monate kündbar; bei Nichtkündigung sollte der Vertrag weitere 3 Jahre laufen. Nur für den Fall «gänzlicher Resultatlosigkeit in der Westschweiz» I) oder des Entzuges der Vertretungen beider amerikanischer Lieferanten war die Möglichkeit der Vertragsaufhebung nach einem Jahr vorgesehen.
Der Kläger trat die Stelle vertragsgemäss am 1. Januar 1920 an, konnte die Filiale in Genf aber erst nach einigen Wochen eröffnen, weil das Geschäftslokal erst noch gemietet werden musste. Sein Gehalt empfing der Kläger vom Januar 1920 an.
Am 12. August 1920 richtete die Beklagte an den Kläger folgende Zuschrift: «Als wir Sie zum Leiter des Geschäftes in Genf machten, hegten wir die bestimmte Erwartung, dass Sie sich Ihrer Verantwortung bewusst sein würden und alles daran setzen würden, um die früher begangenen Fehler gut zu machen. Leider sehen wir uns getäuscht und unser Vertrauen, wir müssen es offen sagen, missbraucht.
Wenn man sieht, in welcher Weise die Bücher zu Beginn geführt wurden, als Sie Herrn O. noch nicht hatten, so bekommt man einen Begriff Ihrer kaufmännischen Unfähigkeit. Was wäre wohl geworden, wenn Sie keinen — BGE 49 II 343, S. 345 — Angestellten wie O. gefunden hätten? Sie wären gär nicht imstande gewesen, das Geschäft ordnungsgemäss zu führen, und es wäre drunter und drüber gegangen.
Jetzt, nachdem Sie Hilfe haben, vernachlässigen Sie Ihre Pflichten in gröblichster Weise. Man sieht heute schon, dass die jungen Leute im Geschäft die Situation überschaUen, denn sonst könnte es nicht vorkommen, dass stets gegen unsere Instruktionen gehandelt wird. Wir haben Ihnen verboten, Kontrakte zu machen. Sie schliessen aber trotzdem Reklameannoncen ab, die in die Tausende von Franken gehen. Sie kaufen eine neue Schreibmaschine für über 1000 Fr., obwohl wir das verboten hatten. Sie machten die Reklame im Kursaal, obwohl es nicht gemacht werden sollte, usw. Sie bewilligen Ausgaben, die ganz unkaufmännisch sind, wie die Vergütungen an die Herren O. Die jungen Leute sollen verdienen, aber man trifft feste Abmachungen. Für alles das fehlt Ihnen jedes Verständnis.
Der Hauptgrund aber, weshalb wir Sie als durchaus ungeeignet zur Leitung des Geschäftes dort ansehen müssen, ist auf anderem Gebiete und zwar auf moralischem. Wie kann denn die erforderliche Autorität herrschen, wenn man im Geschäft sieht und weiss, dass Sie den Kopf mit anderen Dingen — offen gesprochen mit Frauen — voll haben, denen Sie nachlaufen? Wir sind genau unterrichtet, dass Sie wiederholt in Zürich, dann in Schaffhausen, ferner in Neuchâtel, Montreux und kürzlich erst wieder in Bern waren und weswegen? Wegen der jungen Frau S., die Ihnen anscheinend den Kopf verdreht hat. Es ist eine bodenlose Vernachlässigung Ihrer Pflichten, das Geschäft einfach laufen zu lassen und sich so oft zu entfernen, wie Sie es getan haben. Wir fragen uns überhaupt, was Sie selbst im Geschäft leisten? Sie haben sodann, ohne uns zu fragen, das halbe Magazin voll fremder Ware, unter der Angabe, diese für Ihre Schwägerin (Frau S.) liquidieren zu müssen. Das — BGE 49 II 343, S. 346 — hat sich als unrichtig herausgestellt, denn die Ware soll einem gewissen M. gehören. Es war überhaupt unge- "hörig, ohne unser Wissen und ohne unsere Zustimmung die Ware nach dort zu nehmen.
Von den Differenzen, die sich bei der Liquidation der ce «Automobilia» ergeben, und die Sie dann noch mit Herrn S. sen. haben, und die zu straf- und zivilrechtlichen Auseinandersetzungen führen werden, wollen wir nicht weiter reden. — Das alles genügt aber, um Ihnen hiermit zu eröffnen, dass wir wichtige Gründe haben, die uns nach dem Gesetze berechtigen, den Vertrag mit Ihnen sofort aufzuheben, was wir auch hiermit tun. Wir werden Ihnen Ihr Salär noch bis Ende dieses Monats bezahlen.»
B. — Schon am 25. August 1920 stellte der Kläger beim Friedensrichteramt der Stadt Zürich das Gesuch um Anordnung einer Sühneverhandlung über das Rechtsbegehren, die Beklagte habe ihm den Betrag von 10,000 Fr., eventuell einen nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Betrag zu bezahlen. Da keine Einigung zustande kam, hob der Kläger beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Zahlung jenes Betrages an, mit der Begründung, die Entlassung sei zu Unrecht und aus blosser Schikane erfolgt, er habe seine vertraglichen Pflichten bestmöglich erfüllt. Da der Vertrag auf eine Mindestdauer von 3% Jahren abgeschlossen worden sei und während dieser Zeit der Kläger (abgesehen von der Umsatzprovision, auf deren Geltendmachung verzichtet werde) mindestens 42,000 Fr. Einkommen aus Gehalt gehabt hätte, wovon 8000 Fr. für die 8 Monate Dienstzeit abzuziehen seien, ergebe sich eine Restforderung von 34,000 Fr. Eine Nachforderung über die eingeklagten 10,000 Fr. bleibe vorbehalten, falls der Prozess nicht bis Mitte 1921 durchgeführt werden könne, und es dem Kläger fernerhin nicht gelingen sollte, eine neue Stellung zu finden.
— BGE 49 II 343, S. 347 — C. — Mit «Zusatzklage» vom 27. August 1921 stellte der Kläger das weitere Rechtsbegehren, die Beklagte habe ihm den Betrag von 24,000 Fr. «nebst 5 % Zins seit 1. Juli 1921» zu zahlen, eventuell: die Schadenersatzpflicht der Beklagten ihm gegenüber sei bis zum Betrag von 24,000 Fr. nebst 5% Zins seit 1. Juli 1921 gerichtlich festzustellen.
D. — Die Beklagte beantragte Abweisung sämtlicher Klagebegehren.
E. — Das Bezirksgericht Zürich vereinigte beide Prozesse und sprach mit Urteil vom 10. November 1921 die Klageforderungen im Betrage von 18,000 Fr., nebst 5 % Zins von 10,000 Fr. vom 1. Juli 1921 an und von 8000 Fr. vom 27. August 1921 an, zu.
Das zürcherische Obergericht hob jedoch unterm 29. März 1922 dieses Urteil auf und wies die Sache an das Bezirksgericht zurück, mit dem Auftrage, Beweis darüber zu erheben, ob der Kläger in der zweiten Hälfte Juli und im August 1920 sich von Genf entfernt und eine Vergnügungsreise von 14 Tagen gemacht habe, und ob er nach seinem Ausscheiden teils in Genf, teils in Zürich, teils in Deutschland einen Erwerb und in welchem Umfange gefunden habe.
F. — Das Bezirksgericht ergänzte hierauf die Beweisführung und hiess alsdann die Klage im Betrag von 25,500 Fr. nebst 5 % Zins von 10,000 Fr. seit 1. Juli 1921 und von 15,500 Fr. seit 29. August 1921 gut.
Auf Appellation beider Parteien setzte das zürcherische Obergericht mit Urteil vom 19. Mai 1923 die dem Kläger zugesprochene Summe auf 12,000 Fr. herab, unter Abweisung der Mehrforderung.
G. — Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage im vollen Umfange.
Die Beklagte schloss sich der Berufung an und beantragte gänzliche Abweisung der Klage.
Erwägungen
— BGE 49 II 343, S. 348 — Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Es fragt sich in erster Linie, ob ein wichtiger Grund im Sinn von Art. 352 OR vorlag, welcher die Beklagte berechtigte, den mit dem Kläger abgeschlossenen Dienstvertrag schon wenige Monate nach dessen Inkrafttreten aufzulösen. Soweit in dem Entlassungsschreiben vom 12. August 1920 dem Kläger vorgeworfen wird, er habe das Verbot, eigenmächtig Verträge zu schliessen, übertreten, er habe sich in vertragswidriger Weise mit dem Verkauf von Automobilbestandteilen befasst, die nicht der Beklagten gehörten, er habe die Bücher nicht ordnungsgemäss geführt und sei überhaupt zur Leitung der Filiale nicht fähig, so hat die Vorinstanz schon in ihrem ersten Urteil die Unbegründetheit dieser Vorwürfe in schlüssiger Weise dargetan, und es scheint die Beklagte selber auf dieselben kein erhebliches Gewicht mehr zu legen. Ernstlich in Betracht fallen kann nur der geltend gemachte Hauptgrund der gröblichen Pflichtvernachlässigung infolge Führung eines moralisch verwerflichen Lebenswandels und dadurch bewirkter wiederholter und längerer Abwesenheit vom Geschäft, insbesondere der Vorwurf, dass der Kläger Ende Juli und Anfangs August 1920 ohne Wissen und Erlaubnis der Beklagten mit seiner Schwägerin, Witwe S., eine 14-tägige Automobil-Lustreise durch die West- und Zentralschweiz ausgeführt habe. Allein nach der für das Bundesgericht verbindlichen Würdigung der Vorinstanz hat das Beweisverfahren ergeben, dass diese, auf den Aussagen des Zeugen O. beruhende Behauptung nicht richtig sein kann, indem ihr namentlich der Umstand entgegensteht, dass der Kläger zu jener Zeit wiederholt aus der Geschäftskasse in Genf Geld bezogen und von Genf aus Geschäftsbriefe geschrieben hat. Als erwiesen nimmt die Vorinstanz an, dass der Kläger sich zuweilen auf Geschäftsreisen, die eine seiner vertraglichen Obliegenheiten bildeten, durch Maria S. begleiten — BGE 49 II 343, S. 349 — liess; sie stellt jedoch fest, es sei in keiner Weise bewiesen, dass er darob die Geschäfte vernachlässigt habe. Unter diesen Umständen war die Beklagte nicht berechtigt, zur sofortigen Auflösung des Vertrages zu schreiten. Berücksichtigt man, dass ihr bei der Anstellung des Klägers dessen frühere Verfehlungen bekannt waren, so kann nicht gesagt werden, dass ihr aus Gründen der Sittlichkeit oder nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden durfte; zum mindesten hätte der Entlassung eine Mahnung mit Untersagung der Vornahme derartiger «Geschäftsreisen» vorausgehen sollen.
2. — Danach erscheint der klägerische Anspruch grundsätzlich als begründet, und es bleibt zu untersuchen, in welchem Betrage die Klage gutzuheissen sei. Entgegen der Auffassung des Bezirksgerichts findet hiebei Art. 353 OR keine Anwendung, da der Tatbestand desselben, die befugte Aufhebung des Vertrags aus wichtigen Gründen, fehlt, vielmehr der andere Fall vorliegt, dass der Dienstherr die Erfüllung des von keinem Teile befugterweise aufgelösten Vertrages dadurch tatsächlich verunmöglicht, dass er die Annahme der Dienste verweigert. In diesem Sinne hatten sich übrigens Doktrin und Praxis schon unter der Herrschaft des alten OR ausgesprochen (vergl. HAFNER, Anm. 6 zu Art. 346 aOR; BGE 15 315 f. Erw. 4). An der früheren Rechtsprechung ist aber auch darin festzuhalten, dass bei unberechtigter Vertragsaufhebung durch den Dienstherrn der Dienstpflichtige nicht die vertragliche Gegenleistung als solche fordern, sondern nur einen Interessenanspruch geltend machen kann (BGE 15 316; 16207 f.). Zieht man nämlich in Betracht, dass in diesem Falle der Dienstherr auch die Erfüllung des Vertrages durch den Dienstpflichtigen verunmöglicht und dieser seine freigewordene Arbeitskraft anderweitig nutzbringend verwenden kann, also keine Möglichkeit besteht, das tatsächlich aufgehobene Dienstverhältnis wieder aufheben zu lassen, so ersCheint — BGE 49 II 343, S. 350 — es als richtiger, den Anspruch des Dienstpflichtigen nicht als Erfüllungsanspruch (als Lohnforderung), • sondern als Schadenersatzanspruch, d. h. als Anspruch auf das Erfüllungsinteresse zu behandeln. Demgemäss ist nicht auf die Bestimmung des Art. 332 rev. OR über den Annahmeverzug des Dienstherrn abzustellen, wie die Vorinstanz es getan hat, sondern auf die allgemeinen Grundsätze des OR über die Folgen der Nichterfüllung. Das hindert nicht, dass in analoger Anwendung der in Art. 332 OR aufgenommenen Vorschrift der Dienstpflichtige sich an seine Schadenersatzforderung anrechnen lassen muss, was er durch anderweitige Arbeit erworben, oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat. Denn das Bundesgericht hat in ständiger Praxis festgehalten, dass von dem vollen Interesse, das der Dienstpflichtige an der Vertragserfüllung bis zum nächsten Kündigungstermin gehabt hätte, dasjenige abzuziehen sei, was er während der Vertragszeit durch anderweitige, seiner Stellung angemessene Verwertung seiner Arbeitskraft entweder wirklich erworben hat, oder doch zu erwerben in der Lage war (vgl. BGE 15 317 f.; 16 209; 20 606; 21 1124). Ausserdem hat der Richter zu untersuchen, ob sich ein Herabsetzungsgrund nach den sonstigen, bei Bemessung des Schadenersatzes laut Art. 43 und 44 in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR zu würdigenden Umständen ergibt, insbesondere ob etwa dem Dienstpflichtigen ein Mitverschulden zur Last falle.
3. — Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so lässt sich nicht in Abrede stellen, dass in der Art und Weise, wie der Kläger die Geschäftsreisen missbraucht hat, um mit der Witwe S. Annehmlichkeitsfahrten über das ihm zugewiesene Wirkungsfeld hinaus zu unternehmen und öfters vom Geschäfte wegzubleiben, ein pflichtwidriges Verhalten zu erblicken ist, indem ein solches Gebaren sich mit gewissenhafter Erfüllung der ihm auf seinem Vertrauensposten obliegenden Pflichten auf die Länge nicht vereinbaren — BGE 49 II 343, S. 351 — liess. Das Mitverschulden, das den Kläger trifft, ist geeignet, das Verschulden, das sich die Beklagte durch sofortige Entlassung des Klägers hat zu schulden kommen lassen, in etwas milderem Lichte erscheinen zu lassen, und es rechtfertigt sich eine etwelche Ermässigung der Schadenersatzpflicht auch aus der Erwägung, dass in Anbetracht des Verhaltens des Klägers das Vertragsverhältnis schwerlich bis zum Ende aufrecht erhalten worden wäre (vgl. BGE 38 II 492). Im weitern fragt es sich, ob der Kläger wirklich während der ganzen restlichen Vertragsdauer von 34 Monaten ausser Stande war, einen anderweitigen Erwerb zu erzielen, und nicht auch aus diesem Gesichtspunkte ein Abzug am gesamten Lohnausfall von 34,000 Fr. zu machen sei? Richtig ist, dass die Beklagte, welche in dieser Hinsicht die Beweislast trifft, keine Umstände hat anführen können, aus denen sich ergibt, dass der Kläger während der Vertragsdauer durch sonstige, angemessene Verwendung seiner frei gewordenen Arbeitskraft einen Erwerb tatsächlich gemacht hat oder wenigstens zu machen in der Lage gewesen wäre, so wenig als andrerseits der Kläger, insbesondere bei seiner persönlichen Befragung befriedigenden Aufschluss gegeben, noch glaubhaft gemacht hat, dass er trotz ernstlicher Bemühungen eine geeignete Beschäftigung nirgends gefunden habe. Wenn bei diesem Beweisnotstand die Vorinstanz darauf abgestellt hat, dass als Masstab für das Einkommen, das der Kläger seit der Entlassung gehabt haben und bis zum Kündigungsziel noch haben möge, sein mutmassliches jährliches Lebensbedürfnis anzusehen sei, und infolgedessen angenommen hat, er müsse im Durchschnitt 8000 Fr. per Jahr verdient haben, so kann dieser Argumentation nicht beigetreten werden. Denn selbst wenn der Kläger diesen Betrag zum Lebensunterhalt benötigt und ausgegeben haben sollte, so fehlt doch jeder Beweis dafür, dass er sich denselben durch Betätigung seiner Arbeitskraft verschafft habe. Dieser Umstand muss grundsätzlich zu — BGE 49 II 343, S. 352 — U ngunsten des für den Bestand einer Verdienstquelle beweispflichtigen Dienstherrn ausschlagen. Immerhin kann, trotzdem die Entlassung in eine Zeit scharfer und anhaltender Wirtschaftskrisis fiel, nach dem ordentlichen Gang der Dinge und dem gesamten Sachverhalt nicht angenommen werden, dass es dem Kläger während einer derart langen Zeitspanne nicht möglich gewesen wäre, eine passende lohnende Stellung zu finden, wenn er sich ernstlich und beharrlich um eine solche bemüht hätte. Deswegen rechtfertigt sich ein weiterer Abzug am vollen Erfüllungsinteresse; Alles in Allem erscheint ein Entschädigungsbetrag von 20,000 Fr. als angemessen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Anschlussberufung wird abgewiesen.
2. Die Hauptberufung wird in dem Sinne begründet erklärt und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Mai 1923 dahin abgeändert, dass die Beklagte zur Zahlung von 20,000 Fr. nebst 5 % Zins seit 27. August 1921 an den Kläger verurteilt wird.