BGE 50 I 289

Considérant en droit:

Le Grand Conseil s'étant déclaré incompétent, le Tribunal fédéral ne peut que s'incliner devant cette décision, tout en regrettant que l'autorité législative n'ait pas trouvé dans l'art. 41 Const. cant., qui lui confère le pouvoir pour prononcer sur la validité de l'élection de ses membres, la compétence pour prononcer aussi sur la validité du mandat d'un député nommé à des fonctions publiques au cours de la législature.

Quant au fond du débat, s'agissant de l'application d'une disposition constitutionnelle cantonale, la compétence du Tribunal fédéral n'est pas limitée à la question de savoir si la décision attaquée est entachée d'arbitraire ou implique une inégalité de traitement, il lui appartient bien plutôt d'examiner librement si ladite décision repose sur une interprétation exacte ou inexacte du texte constitutionnel. Le Tribunal fédéral s'est toutefois donné pour règle de ne point s'écarter — BGE 50 I 289, S. 292 — sans nécessité de l'interprétation adoptée par l'autorité cantonale appelée en dernière instance à connaître de contestations en matière constitutionnelle cantonale (RO. 25 Ip. 470 et sv. et les précédents cités; 46 I p. 120 et sv. consid. 1 49 I p. 540 et sv. consid. 1). Aussi bien, en l'espèce, a-t-il fourni au Grand Conseil du canton de Genève l'occasion d'exprimer sa manière de voir.

L'article unique de loi constitutionnelle du 31 mars 1901 est clair: Le mandat de député au Grand Conseil est incompatible avec toute fonction publique à laquelle est attribué un traitement permanent de l'Etat, à l'exception de celle de Conseiller d'Etat. La ratio de cette règle est vraisemblablement l'intention d'exclure du Grand Conseil les magistrats et les fonctionnaires que la nature et la durée de leur engagement placent dans une certaine dépendance à l'égard de l'Etat. Mais la loi ne fait pas de cette dépendance ou d'un degré déterminé de celle-ci ni de la nature ou de la durée des fonctions le critère de l'incompatibilité; elle adopte pour critère le mode de rétribution, à savoir le traitement permanent ou fixe par opposition aux jetons de présence, aux «indemnités par audience ou séance de délibération». n ne peut y avoir aucun doute quant à cette signification des mots de «traitement permanent». ll. Le législateur genevois ne s'y est d'ailleurs pas trompé lui-même. Preuve en soient les dispositions de la loi du 26 novembre 1919 sur le traitement et la retraite des magistrats de l'ordre judiciaire. L'art. 1er fixe les traitements annuels de divers magistrats. Sous chiffre 7, il prévoyait celui des juges assesseurs (4000 et 4500 fr. par an). L'art. 4 dispose: «Ne reçoivent aucun traitement fixe les membres de la Cour de cassation, les suppléants des divers tribunaux et des juges de paix.» En revanche, à teneur de l'art. 5 al. 2, ils ont droit à une «indemnité de 20 fr. par audience ou séance de délibération». L'incompatibilité n'existe pas pour eux. n suit de là que la loi du 6 octobre 1923, en modifiant l'art. 1 er de la loi de 1919, — BGE 50 I 289, S. 293 — à savoir en remplaçant le traitement fixe des juges assesseurs par des indemnités d'audience, a fait passer ces juges dans la catégorie des magistrats qui «ne reçoivent aucun traitement fixe» et auxquels la règle d'incompatibilité précitée ne saurait s'appliquer sans faire violence au texte constitutionnel. Peu importe que la révision de la loi sur le traitement des magistrats de l'ordre judiciaire n'ait poursuivi qu'un but d'économie et n'ait rien voulu changer à la situation des juges assesseurs; il n'en demeure pas moins que ceux-ci ne touchent plus de traitement permanent et dès lors ne tombent pas sous le coup de l'incompatibilité.

En choisissant pour critère le «traitement permanent», le législateur a sans doute voulu éviter les difficultés que d'autres critères feraient naître. Le Tribunal fédéral en a signalé plusieurs dans son arrêt Frey et consorts contre Grand Conseil thurgovien, du 20 octobre 1923 (RO 49 I p. 535 et sv.). Que l'on prenne pour critère la «fonction permanente» au lieu du «traitement permanent» et la question se pose aussitôt de savoir si par là il faut entendre la fonction ordinaire, régulière, par opposition à la fonction exceptionnelle, extraordinaire. Les membres de la Cour de cassation seraient alors des magistrats permanents exclus du Grand Conseil — et pourtant l'incompatibilité n'est pas admise pour eux.: Ou bien, on pourrait songer à distinguer entre fonctions principales (qui seraient les fonctions incompatibles) et fonctions accessoires; mais alors la fonction de juge assesseur pourrait échapper à l'incompatibilité puisque ce juge a le droit d'avoir une autre profession constituant son occupation principale, celle d'assesseur étant seulement accessoire. Ces difficultés d'interprétation montrent aussi qu'il faut s'en tenir au sens clair et au critère précis de la loi constitutionnelle de 1901.

L'interprétation du Conseil d'Etat introduit dans le texte légal un critère distinctif qui ne s'y trouve point. Elle confond la ratio legis avec la règle positive établie — BGE 50 I 289, S. 294 — par la loi. Le but de celle-ci est, à la vérité, un facteur important d'interprétation, mais c'est au législateur qu'il appartient en première ligne de décider comment ce but doit être atteint. Du moment que la loi déclare nettement que le traitement permanent détermine l'incompatibilité, l'autorité cantonale sort des limites d'une interprétation permise en substituant à ce critère de solution un critère différent. De fait, elle modifie le texte constitutionnel, ce à quoi elle n'est pas autorisée (v. RO 49 I p. 542/543).

Si la disposition constitutionnelle ne répond plus aux besoins actuels, le seul remède à cet état de choses doit être cherché dans une révision. Tant que l'article unique de la loi de 1901 subsiste tel quel, le recourant a le droit garanti par la constitution cantonale de garder son mandat de député, puisqu'il n'a pas été nommé à une fonction incompatible.