BGE 50 II 401

Considirant en droit:

Aux termes de l'art. 127 CO, toutes les actions se prescrivent par dix ans lorsque le droit civil fédéral n'en dispose pas autrement. Les règles spéciales sur la fin du cautionnement (art. 501 à 504 CO) ne s'opposent pas à l'application des règles générales relatives à l'extinction des obligations (art. 114 et suiv. CO). Le cautionnement est, à la vérité, une obligation accessoire qui ne peut prendre naissance et subsister que si et tant — BGE 50 II 401, S. 403 — qu'une dette principale existe. Mais il ne s'ensuit point que le cautionnement ne puisse pas s'éteindre indépendamment de l'extinction de l'obligation principale, car si l'existence de l'obligation accessoire dépend de celle de la dette principale, la réciproque n'est pas vraie: la dette principale existe sans égard au sort du cautionnement. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà déclaré (RO 29 I p. 258) il n'y a aucun motif de soustraire les droits issus du contrat de cautionnement à l'empire des principes généraux régissant l'extinction des obligations. Rien en particulier ne met obstacle à ce que la prescription des droits du créancier qui résultent du cautionnement puisse être acquise d'une manière autonome, indépendante du fait que la dette principale subsiste.

En principe, le cautionnement d'une obligation imprescriptible — et il s'agit ici d'une semblable obligation puisque l'inscription du gage immobilier a rendu la créance imprescriptible (art. 807 CCS) — ne laisse donc point d'être prescriptible pour lui-même, mais il faut, naturellement, que la prescription puisse intervenir à teneur des arte 127 et suiv. CO, c'est-à-dire que les conditions prévues par la loi à cet effet soient réunies.

La première condition est l'exigibilité de la créance. Dans le système du CO, il faut entendre par «créances», en matière de prescription, uniquement les créances susceptibles d'être réalisées, des créances exigibles. L'actio nata se confond dès lors avec le moment de l'exigibilité du droit, et c'est ce moment qui détermine le début de la prescription (art. 130 al. 1 CO). Une créance non exigible n'est pas sujette à la prescription.

D'après l'art. 75 CO, à défaut de terme stipulé ou résultant de la nature de l'affaire, l'exécution de l'obligation peut être exigée immédiatement. Cette règle ne s'applique pas au cautionnement, car, l'art. 492 CO le dit, la caution ne s'engage envers le créancier qu'à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur, et cette garantie devient effective au plus tôt lorsque le paiement de la dette peut être exigé (la caution — BGE 50 II 401, S. 404 — simple possède le bénéfice de discussion, arte 495 CO). 11 suit de là que la créance contre la caution n'est pas exigible aussi longtemps que la dette principale ne l'est point.

Cela est vrai même pour le cautionnement solidaire. Sans doute la caution solidaire ne possède-t-elle point le bénéfice de discussion; elle ne saurait exiger que le créancier poursuive au préalable le débiteur principal et elle doit souffrir d'être recherchée avant lui (art. 496 CO). Mais son obligation n'en demeure pas moins accessoire, en ce sens que l'exigibilité en est subordonnée à la possibilité de poursuivre le recouvrement de la créance contre le débiteur principal (hormis le cas exceptionnel de l'art. 494 al. 3). En principe, le cautionnement ne peut en effet exister que sur une obligation valable, qui lie le débiteur et dont le créancier puisse exiger l'exécution (art. 494 al. 1 et 2).

D'autre part, si l'exigibilité de la créance contre le débiteur principal est nécessaire pour que l'action naisse contre la caution et que la prescription commence à courir en sa faveur, il n'est nullement nécessaire, pour le début de la prescription, que le débiteur soit en demeure, il suffit que son obligation soit exigible, que l'exécution puisse en être demandée. L'art. 130 al. 2 CO est positif à cet égard: si l'exigibilité de la créance est subordonnée à un avertissement, la prescription court dès le jour pour lequel cet avertissement pouvait être donné.

Dans la présente espèce, dame Gagnebin et Calame ont déclaré s'engager comme «cautions et codébiteurs solidaires», mais il résulte clairement du contexte de l'acte du ler juillet 1909 qu'ils entendaient «garantir» le remboursement des 20000 fr. prêtés à Mack et non pas contracter une dette principale. On est donc bien en présence d'un cautionnement solidaire, soit d'un engagement accessoire dans le sens indiqué plus haut. La dette de Mack avait une durée indéterminée; elle était imprescriptible; mais elle pouvait être dénoncée — BGE 50 II 401, S. 405 — en tout temps par l'une et l'autre partie moyennant un avertissement préalable de trois mois. C'est l'hypothèse visée à l'art. 130 al. 2 CO. La possibilité de dénoncer le remboursement étant assimilée par la loi à l'exigibilité de la dette et cette faculté suffisant à faire courir le délai de prescription, le cautionnement de dame Gagnebin a commencé de se prescrire dès l'arrivée du terme pour lequel le prêt de 20 000 fr. pouvait être dénoncé. Ainsi que cela a été exposé plus haut, le fait que, par l'inscription de l'hypothèque, la créance est devenue imprescriptible contre le débiteur principal ne s'oppose pas à 'la prescriptibilité du cautionnement.

Toutefois, la prescription s'est heurtée dans le cas particulier à un autre obstacle. A teneur de l'art. 135 al. 1 CO, la prescription est interrompue notamment lorsque le débiteur reconnaît la dette en payant des intérêts, et à teneur de l'art. 136 al. 2, la prescription interrompue contre le débiteur principal l'est également contre la caution. En l'espèce, il est vrai, le paiement des intérêts. ne son pas son effet interruptif à l'égard de la dette principale puisqu'elle est déjà imprescriptible à raison de sa nature spéciale; mais du fait que, dans ce cas, l'interruption ne se produit point parce que superflue, il ne résulte nullement que le versement des annuités n'interrompt pas la prescription du cautionnement. Comme l'instance cantonale l'observe, il est évident que l'activité du débiteur n'interrompt la prescription que dans la mesure où son cours doit être arrêté; sans objet quant à la créance principale, elle garde et sort son effet par rapport à la créance accessoire.

Du moment donc qu'il n'est pas contesté que les annuités ont été payées régulièrement, en tout cas jusqu'en 1920.1e moyen libératoire tiré de la prescription doit être rejeté.