BGE 50 II 441

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Durch den Entscheid des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements, durch den dieses in seiner Eigenschaft als Oberaufsichtsbehörde über die Zivilstandsämter die Anmerkung der Anerkennung des Beklagten im Zivilstandsregister abgelehnt hat, wird dem Urteil des Zivilrichters über die familien- und erbrechtliche Stellung des Beklagten nicht vorgegriffen. Jener Entscheid betrifft die Zulässigkeit eines auf Grund der vorgelegten Anerkennungsurkunde auf dem Administrativwege verfügten Registereintrages, dieses Urteil die materielle Frage, ob der Beklagte den Stand seines Vaters und damit Erbrecht gegenüber diesem erlangt hat.

2. — Wie sich aus der Natur des gesetzlichen Erbanspruches als eines erst mit dem Tode des Erblassers entstehenden und deshalb von der dannzumaligen Gesetzgebung beherrschten Rechtes ohne weiteres ergibt und vom Bundesgericht schon früher ausgesprochen worden ist (AS 45 11 130), bestimmt sich der Kreis der gesetzlichen Erben eines unter dem neuen Recht verstorbenen Erblassers ausschliesslich nach dem neuen Recht. Nach diesem (Art. 461 Abs. 2) steht dem ausserehelichen Kinde in der väterlichen Verwandtschaft ein gesetzliches Erbrecht nur zu, wenn es durch Anerkennung oder Urteil des Richters den Stand des Vaters erhalten — BGE 50 II 441, S. 445 — hat. Das Erbrecht wird also nicht durch die Anerkennung als solche vermittelt, sondern durch die Standesfolge, die mit einer unter dem früheren Recht vollzogenen Anerkennung nur dann verbunden ist, wenn dies schon nach dem früheren Rechte der Fall war, da nach Art. 13 Abs. 2 SchlT zum ZGB das vor 1912 geborene aussereheliche Kind gegenüber dem Vater nur diejenigen familienrechtlichen Ansprüche geltend machen kann, die nach dem bisherigen Recht gegeben waren. Somit ist der Beklagte nur dann gesetzlicher Erbe des Friedrich Moser, wenn er durch die Anerkennung vom 5. Mai 1904 schon nach dem damals geltenden Recht den Stand des Vaters erhalten hat oder wenn in jener Erklärung oder im Testament vom 25. März 1922 eine letztwillige Anerkennung liegt, die, mit dem Tode Mosers wirksam geworden, nach dem neuen Recht die Standesfolge herbeiführt. Von alledem trifft nichts zu.

a) Nach der für das Bundesgericht verbindlichen, weil kantonales Recht betreffenden Entscheidung der Vorinstanz hat die Anerkennung vom 5. Mai 1904 nach dem damaligen bernischen Recht dem Beklagten nur ein Erbrecht gegenüber dem anerkennenden Vater, nicht aber dessen Stand verschafft; der Beklagte hat — im Gegensatz zu einem gerichtlich zugesprochenen Kinde — weder Namen noch Bürgerrecht seines Vaters erhalten, noch ist dadurch ein familienrechtliches Verhältnis zwischen Vater und Kind begründet worden. Diese Anerkennung ist also, als Rechtsgeschäft unter Lebenden betrachtet, keine solche, wie sie Art. 461 Abs. 2 Z GB voraussetzt, und hat daher unter dem neuen Recht die ihr ehedem zukommende erbrechtliche Wirkung verloren.

b) Sie kann aber auch nicht als testamentarische Anerkennung im Sinne von Art. 303 Abs. 2 ZGB gelten, weil sie sich inhaltlich nicht als solche darstellt. Der darüber aufgenommene notarielle Akt wurde, wie sein Text selbst besagt, zu Handen des heutigen Beklagten — BGE 50 II 441, S. 446 — zur Begründung seines Not erb re c h t s gegenüber dem Anerkennenden als Legitimationsurkunde ausgefertigt; die Anerkennung war also jedenfalls nicht frei widerruflich und folglich keine «letztwillige». Sie übte auch schon zu Lebzeiten des Anerkennenden insofern eine Wirkung aus, als sie im Zusammenhang mit dem durch sie begründeten gesetzlichen Erbrecht den Vater zur Ausrichtung einer Ehesteuer an das anerkannte Kind verpflichtete (§ 4 des bernischen Gesetzes über das Erbrecht der Unehelichen vom 4. Juli 1863). Vor allem aber konnte sie nicht als letztwillige Verfügung gemeint sein, weil sie ausdrücklich auf das damals geltende kantonale Recht Bezug nimmt, das eine Kindesanerkennung durch letztwillige Verfügung überhaupt nicht kannte.

c) Das Testament vom 25. März 1922 endlich enthält schon dem Wortlaute nach keine Anerkennung. Es setzt eine solche als bereits erfolgt voraus und lässt es dabei bewenden, ohne den auf Anerkennung gerichteten rechtsgeschäftlichen Willen neuerdings auszusprechen. Das ergibt sich auch aus dem tatsächlichen Hergang bei der Testamentserrichtung, demzufolge der Erblasser zwar zunächst eine Anerkennung beabsichtigte, auf Veranlassung des Urkundsbeamten aber bewusst davon Umgang nahm, eine solche verurkunden zu lassen, und sich damit begnügte, dem Beklagten dasjenige zu vermachen, was er ihm unter allen Umständen zuwenden konnte. Die Berufung auf den Irrtum, in dem sich der Erblasser dabei befunden, ist unbehelflich; sie vermöchte wohl eine nicht gewollte Verfügung hinfällig zu machen oder eine irrtümliche Verfügung richtigzustellen (Art. 469 Abs. 1 und 3 ZGB), kann aber nicht eine fehlende Verfügung ersetzen, die nun einmal nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Form zum Ausdruck gelangt ist.

Demnach ist die Entscheidung der Vorinstanz zutreffend, dass der Beklagte nicht als anerkannter Sohn des Erblassers erbberechtigt, sondern blosser Testamentserbe — BGE 50 II 441, S. 447 — ist und als solcher den Klägern ihren Pflichtteil überlassen muss. Über dessen Höhe besteht grundsätzlich kein Streit.

3. — Was die Zuwendungen des Erblassers an den Beklagten durch Verfügung unter Lebenden anlangt, so ist nach den Anträgen der Parteien vor Bundesgericht nur noch streitig, ob von dem Sparguthaben, das der Erblasser im Jahre 1921 bei der Spar- und Leihkasse in Büren a. A. zu Gunsten des Beklagten und seiner Ehefrau angelegt hat, die auf den Beklagten entfallende Hälfte von 3893 Fr. 35 Cts. der Herabsetzung zu unterwerfen sei. Nach Art. 527 Ziff. 3 ZGB unterliegen der Herabsetzung die Schenkungen, die der Erblasser während der letzten fünf Jahre vor seinem Tode ausgerichtet hat, mit Ausnahme der üblichen Gelegenheitsgeschenke. Dass die letztere Ausnahme hier zutreffe, wird angesichts des für die Verhältnisse des Erblassers sehr beträchtlichen Umfangs der Zuwendung mit Recht nicht behauptet, dagegen macht der Beklagte gegen die Herabsetzung geltend, dass die Zuwendung das Entgelt für die von ihm und seiner Ehefrau dem Erblasser geleistete Arbeit gebildet habe. Dieser Standpunkt ist unbegründet. Ob der Erblasser durch jene Arbeitsleistungen zu seiner Zuwendung bestimmt worden ist, kann dahingestellt bleiben; denn daraus würde lediglich folgen, dass es sich um eine sogenannte remuneratorische Schenkung gehandelt hat, die wie jede andere der Herabsetzung nach Art. 527 unterliegt. Entscheidend für die Annahme einer Schenkung überhaupt aber ist, dass der Erblasser rechtlich nicht verpflichtet war, jene Arbeitsleistungen zu bezahlen, keinen Lohn dafür schuldete, weil weder ein Lohn vereinbart, noch die Leistung der Dienste nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten war (Art. 320 Abs. 2 OR). Entgeltliche Dienste im Sinne dieser Bestimmung sind hier darum nicht anzunehmen, weil die Dienstleistung — wie anderseits auch die unentgeltliche Abgabe von Erzeugnissen des Hofes an die — BGE 50 II 441, S. 448 — Familie des Beklagten — sich hinlänglich erklärt aus dem nahen verwandtschaftlichen Verhältnis, das nach der Auffassung der Beteiligten den Beklagten und seine Familie mit dem Erblasser verband, einem Verhältnis, das ja in der Tat bis 1912 den Beklagten zum nächsten gesetzlichen Erben Mosers machte und dem er wohl auch die testamentarische Zuwendung von drei Vierteln des Nachlasses in erster Linie verdankt. Der Beklagte hat denn auch nach eigener Angabe in den vielen Jahren, während welcher die Dienste geleistet wurden, eine Vergütung weder gefordert noch erhalten, was doch wohl der Fall wäre, wenn ein Lohnanspruch wirklich bestanden hätte. Der Entscheid der Vorinstanz ist daher auch in diesem Punkte zu bestätigen.

4. — Die gleichen Erwägungen machen die dem Beklagten für Pflege und Wartung des Erblassers zugesprochene Vergütung von 500 Fr. hinfällig. Denn auch diese Dienste hat der Beklagte im Hinblick auf seine verwandtschaftliche Stellung und nicht gegen Lohn geleistet; er kann daher nicht eine Entschädigung aus dem Nachlass dafür verlangen. Ein Ausgleichungsanspruch nach Art. 633 ZGB steht ihm nicht zu, weil er nicht als gesetzlicher Erbe mit den Klägern zu teilen hat und vom Nachlass überhaupt nur erhält, was ihm der Erblasser aus freien Stücken zugewendet hat und zuwenden konnte. Die von den Vorinstanzen in die 500 Fr. einbezogenen Beerdigungskosten sind in der Widerklage nicht geltend gemacht worden. Sie sind von allen Erben zu tragen. Hat der Beklagte sie allein bezahlt, so mag er sie mit den Klägern anteilmässig verrechnen. Mit diesem Vorbehalte ist die Anschlussberufung hinsichtlich der 500 Fr. gutzuheissen.

5. -' Abzuweisen ist dagegen das weitere Anschlussberufungsbegehren, womit die Kläger Einräumung des Mitbesitzes am ganzen Nachlass und Eintragung als Gesamteigentümer der Erbliegenschaften neben dem Beklagten im Grundbuch verlangen. Nach Art. 560 — BGE 50 II 441, S. 449 — Abs. 2 ZGB gehen mit Vorbehalt der hier nicht zutreffenden gesetzlichen Ausnahmen Eigentum und Besitz des Erblassers ohne weiteres auf die Erben über. Eine Eintragung der Erbengemeinschaft im Grundbuch ist also nicht notwendig und nach erfolgter Erbteilung zwecklos, vielmehr kann die grundbuchliche Überschreibung vom Erblasser direkt auf den Erben geschehen, der das Grundstück bei der Teilung erhalten hat. Nun bestimmt das Testament vom 25. März 1922, dass der Beklagte das Eigentumsrecht an Haus und Land, Schiff und Geschirr, Lebware und Mobiliar haben solle. Diese Zuweisung von Erbschaftssachen gilt nach Art. 608 Abs. 3 ZGB im Zweifel als Teilungsvorschrift, und nach Abs. 2 des gleichen Artikels sind solche Teilungsvorschriften — unter Vorbehalt der Ausgleichung bei einer nicht gewollten Ungleichheit der Teile, welche Ausgleichung hier nicht in Frage kommt, da die Ungleichheit beabsichtigt ist — für die Erben verbindlich. Bezüglich der im Testament dem Beklagten speziell zugewiesenen Erbschaftssachen ist also kraft des Testamentes die Teilung bereits vollzogen und die Kläger können daher weder einen Grundbucheintrag zu ihren Gunsten, noch den Mitbesitz an der betreffenden Fahrnis verlangen. Was allenfalls von diesen Erbschaftssachen auf Rechnung ihres Pflichtteils an sie gelangen wird, ist noch unbestimmt, da sie dermalen nur auf grundsätzliche Feststellung ihres Pflichtteils und Herabsetzungsanspruches geklagt haben. An den dem Beklagten im Testament nicht speziell zugewiesenen Erbschaftssachen steht den Klägern schon von Gesetzeswegen der Mitbesitz zu, auch wenn der Beklagte den faktischen Gewahrsam daran ausübt; einer gerichtlichen Feststellung dieses Mitbesitzes bedarf es nicht.