BGE 50 II 46

— BGE 50 II 46, S. 48 — Considérant en droit:

1. — La responsabilité du notaire Moriaud doit être appréciée exclusivement à la lumière des dispositions du droit fédéral sur le mandat. En effet il n'a pas été appelé à fonctionner comme officier public du droit cantonal, le ministère d'un notaire n'étant pas requis pour la confection d'un testament oral. Par contre en sa qualité de juriste au courant des affaires successorales il a été appelé par dame Almeras à lui donner les conseils et les directions nécessaires et il a accepté ce mandat, ainsi que cela résulte très nettement non seulement des dépositions des témoins, mais aussi et surtout de sa lettre du 26 juin 1916 qui montre qu'il avait pris l'affaire en mains. L'action étant ainsi fondée sur le mandat, elle n'est évidemment pas prescrite, puisqu'elle est soumise à la prescription ordinaire de 10 ans (et non à la prescription annale de l'art. 60 CO que croient pouvoir invoquer les défendeurs).

2. — Il Y a lieu tout d'abord de rechercher si le testament de Marcelin aurait été nul même en l'absence de toute intervention du notaire Moriaud, car, dans ce cas, il n'y aurait pas de relation de cause à effet entre les fautes relevées à la charge du notaire et le dommage subi par la demanderesse, qui devrait donc être déboutée de ses conclusions.

A cet égard, les défendeurs invoquent 3 moyens de nullité tirés: a) de l'absence des conditions de fait auxquelles la loi subordonne la possibilité du testament oral; b) de l'inexactitude de la date; c) de la remise du testament par les témoins à la bénéficiaire dame Almeras.

Ad a) D'après l'art. 506 ces, le testament peut être fait en la forme orale lorsque «par suite de circonstances extraordinaires le disposant est empêché de tester dans une autre forme; ainsi en cas de danger de mort imminent...» En l'espèce, la forme olographe était — BGE 50 II 46, S. 49 — hors de question, Marcelin étant frappé de paralysie, et, d'autre part, l'imminence de sa mort était telle — ainsi que l'evenement l'a montré — qu'on comprend qu'au milieu de la nuit on n'ait pu chercher un notaire pour dresser le testament en la forme authentique et qu'on ait donc recouru, vu l'urgence, à la forme du testament oral.

Ad b) En matière de testament oral l'erreur de date n'a pas la même importance qu'en matière de testament olographe; elle peut être rectifiée par les témoins et le fait qu'ils ont daté le testament du 24 juin alors qu'on se trouvait déjà dans les premières heures du 25 juin ne saurait donc entraîner la nullité de l'acte.

Ad c) Contrairement à ce qui paraissait résulter de l'instruction de la cause en annulation du testament, il a été établi dans le présent procès que la témoin dame Pasquier ne s'est pas dessaisie du testament avant l'arrivée du notaire et que c'est elle, et non l'héritière dame Almeras, qui l'a remis à Me Moriaud.

3. — Aucune des causes de nullité indépendantes de l'activité du notaire Moriaud ne peut donc être retenue, Quant aux fautes qui lui sont reprochées, la première consiste à avoir pm possession du testament et à avoir ainsi rompu la continuité qui doit exister entre la réception du testament par les témoins et sa remise à l'autorité par ces mêmes témoins. On pourrait toutefois se demander s'il y a vraiment une solution de continuité contraire aux prescriptions légales lorsque les témoins confient le testament provisoirement à un tiers qui, vu ses connaissances professionnelles spéciales, est chargé de l'examiner et de les diriger dans l'accomplissement des formalités requises. Mais, en tout état de cause, alors que ni la doctrine ni la jurisprudence n'avaient encore élucidé ou même soulevé cette question, on ne peut considérer comme une faute du notaire de ne l'avoir pas tout de suite envisagée et d'avoir par conséquent cru devoir emporter chez lui, pour l'étudier, le testament au sujet duquel il Halt consulté à l'improviste. Par contre, ayant, de retour — BGE 50 II 46, S. 50 — à son étude, examiné les textes applicables et s'étant renseigné auprès de l'autorité compétente au sujet des formalités du dépôt, il a commis une faute certaine en n'avisant pas aussitôt sa mandante que le testament devait être déposé «sans délai» (art. 507 CCS). La nécessité d'un dépôt immédiat ne pouvait pas lui échapper, car il ne s'agissait pas d'un point de droit obscur ou controversé, mais d'une exigence formulée par la loi en des termes dépourvus de toute ambiguité. n était donc essentiel que sa mandante fût avisée immédiatement de l'urgence du dépôt. Or, au lieu de chercher à l'atteindre par les moyens les plus rapides et sans même mentionner que le Code ordonne le dépôt «sans délai», le notaire s'est borné à adresser par la voie ordinaire à dame Almeras une lettre l'informant que le testament pourrait peut-être être régularisé et qu'à cet effet il y aurait lieu de prier les témoins de passer au plus tôt à son étude où il leur indiquerait la formalité à remplir. Le ton de ce message ne laissait pas voir qu'il y eût péril en la demeure et l'on s'explique donc que les témoins aient cru pouvoir attendre deux jours avant de se rendre à la convocation. Ce retard qui a entraîné la nullité du testament aurait été évité si le notaire avait fait comprendre, comme il le devait, qu'il n'y avait pas un moment à perdre. Sa responsabilité de mandataire est donc engagée et elle n'est pas atténuée par une faute concurrente de la demanderesse à laquelle on ne peut reprocher de n'avoir pas insisté suffisamment auprès des témoins pour qu'ils fissent diligence, puisque le juriste qualifié qu'elle avait consulté sur les mesures à prendre ne lui signalait pas les conséquences fatales d'un retard.

Le principe de la responsabilité des défendeurs, en leur qualité d'héritiers du notaire Moriaud, doit dès lors être admis et, l'instance cantonale ne s'étant pas encore prononcée sur la quotité de l'indemnité due à la demanderesse, il y a lieu de lui renvoyer la cause pour qu'elle statue sur ce point.