BGE 51 II 156

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Da der Kläger eventuell Bezahlung der Geldsumme von 4000 Fr. fordert, kann die Beklagte nicht einwenden, der Streitwert erreiche die Berufungssumme nicht, weil der Kläger unter keinen Umständen auf eine den Betrag von 2000 Fr. übersteigende Geldsumme Anspruch habe; denn wenn die Klage, sei es auch nur eventuell, auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme geht, so wird der Streitwert unwiderleglich durch das klägerische Rechtsbegehren bestimmt (Art. 53 OG).

2. — Nach Art. 691 Abs. 2 ZGB kann das Recht auf Durchleitung aus Nachbarrecht in den Fällen nicht beansprucht werden, in denen das kantonale Recht oder das Bundesrecht auf den Weg der Enteignung verweist. Die Vorinstanz hat angenommen, Bundesrecht komme hier nicht in Frage, da für Wasser- und Gasleitungen eine bundesrechtliche Regelung der Expropriation zu Gunsten öffentlicher Unternehmungen nicht bestehe, und weiter ausgeführt, dass auch nicht auf Grund des zürcherischen Gesetzes betreffend die Abtretung von Privatrechten der Ausnahmefall der Verweisung auf den Weg der Enteignung vorliege: weder bestimme dieses Gesetz, dass öffentliche Unternehmungen das Privateigentum nur auf dem Wege der Enteignung und keinesfalls durch Ausübung bestehender privater Berechtigungen in Anspruch nehmen können, noch räume es allgemein den Gas- und Wasserversorgungen der Gemeinden das Expropriationsrecht ein; sodann sei auch nicht etwa das Expropriationsrecht erteilt worden, weder in allgemeiner Art für das städtische Gaswerk oder Wasserzu- und -ableitungen, welche die Stadt besorge, noch für das spezielle Projekt der Verlegung der Leitungen anlässlich der Erstellung des Ulmbergtunnels, und — BGE 51 II 156, S. 159 — endlich sei nicht geltend gemacht worden und auch nicht anzunehmen, dass «das Expropriationsrecht etwa sogar direkt aus dem Eisenbahnprojekt der Verlegung der linksufrigen Seebahn gefolgt sei». Indessen erweist sich zunächst die Annahme der Vorinstanz, dass für die Verweisung auf den Weg der Enteignung Bundesrecht nicht in Frage komme, als rechtsirrtümlich. Gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes betreffend die Verbindlichkeit zur Abtretung von Privatrechten vom 1. Mai 1850 ist nämlich der Unternehmer eines öffentlichen Werkes zur Ausführung aller Bauten, welche infolge Errichtung desselben behufs Erhaltung ungestörter Kommunikationen notwendig werden, seien es z. B. Wasserbauten oder welche immer, verpflichtet, und gemäss Art. 2 Abs. 2 I. c. erstreckt sich die Abtretungspflicht auch auf diejenigen Rechte, deren der Bauunternehmer zur Erfüllung der in Art. 6 enthaltenen Verpflichtungen bedarf. Danach stand für die Verlegung der in Betracht kommenden Leitungen das Expropriationsrecht den Schweizerischen Bundesbahnen zu; hierauf allein aber kommt es an und nicht darauf, ob das Expropriationsrecht der Beklagten zustand, da diese laut ihrem eigenen Vorbringen im Auftrag und für Rechnung der Schweizerischen Bundesbahnen die Leitungen verlegte, einzig aus dem Grunde, weil der Umbau der Bahnanlage die Beseitigung der bisherigen Gas- und Wasserzu- und -ableitungen für die Liegenschaften westlich der Parkringstrasse notwendig machte. Hievon abgesehen könnte der Vorinstanz aber auch darin nicht beigestimmt werden, dass eine das Recht auf Durchleitung aus Nachbarrecht ausschliessende Verweisung auf den Weg der Enteignung nur dann zutreffe, wenn das Enteignungsrecht ausschliessliche Geltung für sich beanspruche oder die Enteignungsbefugnis für die in Betracht kommende Durchleitung bereits erteilt worden sei, sei es durch spezielle oder auch nur generelle Ermächtigung. Vielmehr hat die vorberatende Kommission des Ständerates, — BGE 51 II 156, S. 160 — welche die endgültig gewordene Fassung des Vorbehalts des Enteignungsrechts vorschlug, damit zum Ausdruck bringen wollen, dass es zur Ausschliessung des Rechts auf Durchleitung aus Nachbarrecht genüge, wenn die Voraussetzungen dafür vorliegen, dass der Ansprecher das Enteignungsrecht mit Erfolg geltend machen könne (vgl. Stenographisches Bulletin der Bundesversammlung, Ständerat, 1907 S. 90), und die von ihr gewählte Ausdrucksweise ist, mindestens im deutschen Text, zu vieldeutig, um einen Anhaltspunkt für die gegenteilige einschränkende Auslegung der Vorinstanz abgeben zu können, während die romanischen Texte dieser Auslegung eher, wenn auch nicht zwingend, entgegenstehen (la faculté d'établir ces ouvrages sur fonds d'autrui ne peut ~tre dérivée du droit de voisinage dans les cas soumis à la législation cantonale ou fédérale en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique», I), «queste prestazioni non possono essere richieste in virtil dei rapporti di vicinato nei casi per i quali il diritto federale o cantonale concede l'espropriazione»). I»~. Die Vorinstanz stellt nun aber selbst nicht als zweifelhaft hin, dass der Beklagten das Enteignungsrecht erteilt worden wäre, wenn sie die durch den Bahnumbau notwendig gewordene Verlegung ihrer Gas- und Wasserzu- und -ableitungen hätte vornehmen müssen, ohne sich hiefür auf das den Schweizerischen Bundesbahnen zustehende Expropriationsrecht stützen zu könnén, und es dürfte hierüber im Ernste auch kein Zweifel bestehen können.

Handelt es sich somit vorliegend um einen Fall, wo das Bundesrecht auf den Weg der Enteignung verweist und überdies angenommen werden darf, dass auch das kantonale Recht auf den Weg der Enteignung verweisen würde, sofern das Bundesrecht für die Anwendung des kantonalen Rechts noch Raum liesse, in. a. W. um einen Fall, wo sich die Beklagte bezw. die Schweizerischen Bundesbahnen, deren Geschäfte die Beklagte führte, das beanspruchte Durchleitungsrecht auch gegen — BGE 51 II 156, S. 161 — ~n Willen des Grundeigentümers durch Enteignung hätten verschaffen können, so kann die Beklagte es nicht aus Nachbarrecht gemäss Art. 691 Abs. 1 und 3 ZGB beanspruchen. Darauf aber, ob allfällig die Eigentümer der Nachbargrundstücke ein Recht auf Durchleitung aus Nachbarrecht hätten in Anspruch nehmen können, kommt überhaupt nichts an, da die Beklagte beim Abschluss des Vertrages vom Februar 1921 nicht die Geschäfte dieser Grundeigentümer führte. Somit brauchen die weiteren streitigen Fragen nicht mehr erörtert zu werden, insbesondere nicht, ob ein Recht auf Durchleitung, das gestützt auf Nachbarrecht beansprucht werden konnte, auch dann ohne Eintragung im Grundbuch gegenüber dem gutgläubigen Grundstückserwerber gelte, wenn es ohne amtliches Verfahren ausschliesslich durch private Vereinbarung der beteiligten Grundeigentümer festgesetzt wird, ferner ob dem Vertrag vom Februar 1921 nachträglich die Bedeutung einer derartigen Vereinbarung über die Umschreibung des Rechts auf Durchleitung aus Nachbarrecht beigemessen werden dürfe, obwohl er nicht im Hinblick auf ein nachbarrechtliches Durchleitungsrecht der Beklagten abgeschlossen worden ist, welches die Beklagte damals gar nicht behauptet hatte, und endlich ob die Beklagte nachbarrechtliche Ansprüche in der Art der vorliegend streitigen als Strasseneigentümerin überhaupt geltend machen könne.

Aus der Verneinung eines Rechts der Beklagten auf Durchleitung aus Nachbarrecht folgt ohne weiteres, dass ihr das streitige Durchleitungsrecht nicht zusteht; denn mangels Eintragung im Grundbuch ist die ihr vom früheren Eigentümer der Liegenschaft des Klägers eingeräumte Dienstbarkeit überhaupt nie zur dinglichen Grundstücksbelastung geworden (Art. 731, 781, 971 ZGB). Entgegen der Auffassung der Beklagten kann der Vertrag vom Februar 1921 auch nicht etwa als Expropriationsvertrag angesehen werden, weil den Akten — BGE 51 II 156, S. 162 — kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen ist, dass vor Vertragsabschluss irgend etwas zur Einleitung des Expropriationsverfahrens gegen Ott vorgekehrt worden wäre; daher braucht nicht erörtert zu werden, welche besonderen Rechtsfolgen sich aus dieser Qualifizierung des Vertrages ergäben. Endlich erweist sich auch der Vorwurf offenbaren Rechtsmissbrauches als unbegründet; denn die Klage auf Beseitigung der streitigen Leitungen ist der einzige Rechtsbehelf, welcher dem Kläger zur Seite steht, um der Beklagten die Expropriation aufzunötigen, die allein ihr das Recht auf den Bestand der streitigen Leitungen zu verschaffen vermag.