BGE 51 II 343

Das Bundesgericht: Gesamtgericht zieht in Erwägung:

1. — Da die dem Gesamtgericht in erster Linie zur Entscheidung unterbreitete Rechtsfrage bei der Verneinung der ihm in zweiter Linie vorgelegten gegenstandslos würde, ist letztere vorwegzunehmen.

Art. 67 Abs. 4 OG bestimmt: «Wenn der Wert des Streitgegenstandes den Betrag von 8000 Fr. nicht erreicht, so hat der Berufungskläger der Berufungserklärung eine Rechtsschrift beizulegen, welche die Berufung begründet.» Diese Vorschrift ist seit ihrer Geltung in ständiger Rechtsprechung dahin ausgelegt worden, dass in den Fällen, in welchen die Einlegung einer die Berufung begründenden Rechtsschrift gefordert wird, die Unterlassung dieser Vorkehr die Berufung unwirksam macht. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Sie findet ihre Begründung zunächst in der imperativen Fassung der Vorschrift, die im Gegensatz steht zu Art. 72 OG (wonach der Berufungsbeklagte befugt ist, innerhalb der Frist von zehn Tagen eine Antwort einzureichen) und Art. 74 OG (wonach den geladenen Parteien das Recht zusteht, an dem festgesetzten Tage vor dem Bundesgerichte das Streitverhältnis mündlich entweder selbst vorzutragen oder durch Bevollmächtigte vortragen zu lassen, und ihr Ausbleiben für sie keinen Rechtsnachteil zur Folge hat) und nicht erlaubt, dass an ihre Ausserachtlassung keinerlei Rechtsnachteil geknüpft wird, als ob es sich lediglich um eine Befugnis des Berufungsklägers handeln würde. Welches dieser Rechtsnachteil sei, sagt das OG freilich nicht ausdrücklich; allein wenn es in Art. 79 vorschreibt, dass das Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen habe, ob die — BGE 51 II 343, S. 346 — Berufung in der gesetzlichen Form (und Frist) eingelegt sei, so ist kein anderer Zweck dieser Prüfung ersichtlich, als dass Berufungen, die nicht in der gesetzlichen Form eingelegt worden sind, zurückzuweisen sind, was denn auch nicht in Zweifel gezogen wird bei Verletzung anderer Formvorschriften (Art. 67 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3), die zum Teil (Abs. 1) weniger kategorisch formuliert sind. Nichts anderes ergibt sich aus der Verwendung des Indikativ Praesens im französischen Text (seit der Revision von 1921 statt des früheren Futurums) und des Futurums im italienischen Text; denn nach dem Sprachgebrauch wird durch diese Zeitformen der gleiche Sinn zum Ausdruck gebracht wie durch die imperative Formulierung des deutschen Textes, und sie sind denn auch zur Verwendung gelangt bei anderen Formvorschriften, deren Verletzung unbestrittenermassen die Unwirksamkeit der Berufung zur Folge hat (Art. 67 Abs. 1 und 2 Satz 1 des französischen und Art. 67 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 des italienischen Textes). Endlich darf auch nicht etwa ein Gegenschluss gezogen werden aus Art. 167 OG, der die Einlegung des Rechtsmittels der strafrechtlichen Kassationsbeschwerde als wirkungslos erklärt bei Nichtbeobachtung der Vorschrift, dass innerhalb zwanzig Tagen seit der Eröffnung des kantonalen Urteils oder Entscheides der Beschwerdeführer dem Kassationshofe seine Anträge schriftlich einzureichen und zu begründen hat. Hier bedurfte es einer ausdrücklichen Vorschrift zur Anordnung, dass das zunächst gemäss Art. 164 und 165 OG wirksam eingelegte Rechtsmittel nachträglich wirkungslos werde, und übrigens hat ein solcher Gegenschluss aus dem Fehlen einer entsprechenden Vorschrift bei den andern im OG vorgesehenen Rechtsmitteln nie gezogen werden wollen.

Aber auch in dem durch die Vorschrift des Art. 67 Abs. 4 OG verfolgten Zweck findet die Rechtsprechung, von der die 11. Zivilabteilung abweichen möchte, ihre Begründung. Dieser Zweck ist im Urteil vom 3. Oktober — BGE 51 II 343, S. 347 — 1902 i. S. Schumann gegen Krauth & Cie (AS 23 11 S. 598; vgl. auch die Botschaft des Bundesrates im Bundesblatt 1892 II S. 333 f.) dahin umschrieben worden, dass in Fällen geringeren Streitwertes der Berufungsrichter in den Stand gesetzt sein soll, innert relativ kurzer Zeit das Streitverhältnis nach seiner tatsächlichen und rechtlichen Seite überblicken zu können und so eine raschere Erledigung dieser Fälle herbeizuführen. Hieraus hat das Bundesgericht im angeführten Urteil gefolgert, dass der blosse Hinweis auf die Rechtsausführungen vor den kantonalen Instanzen die Rechtsschrift nicht zu ersetzen vermag, und im gleichen Sinn hat sich die I. Zivilabteilung auch noch im Urteil vom 8. Mai 1919 i. S. Morgenegg c. Bächler (AS 45 II S. 214 f.) ausgesprochen. Genügt aber die ausdrückliche Bezugnahme auf die Rechtserörterungen im kantonalen Verfahren nicht, so lässt sich gegen die in Frage gezogene Rechtsprechung auch nicht etwa anführen, dass jede Berufungserklärung implizite eine solche Bezugnahme enthalte. Anderseits folgt aus der angegebenen Zweckbestimmung, dass die Einlegung einer die Berufung begründenden Rechtsschrift nicht nur eine Befugnis des Berufungsklägers darstellt, auf deren Ausübung er nach seinem Belieben verzichten könnte. Hiegegen kann daraus nichts hergeleitet werden, dass die B~.rufungsbegründung für das Bundesgericht nicht verbindlich ist, sondern es die Berufung gegebenfalls auch aus in der Begründungsschrift nicht angeführten Gründen gutheissen kann.

Endlich setzt die Anwendung des Art. 72 OG betreffend Mitteilung der Rechtsschrift des Berufungsklägers an den Berufungsbeklagten und Befugnis des letzteren zur Einreichung einer Antwort voraus, dass eine Berufungsbegründungsschrift vorliege.

Es mag nun freilich als Anomalie erscheinen, dass der Berufungskläger, während er sich in Fällen höheren Streitwertes ohne Rechtsnachteil auf die Berufungserklärung beschränken darf, in Fällen geringeren Streitwertes — BGE 51 II 343, S. 348 — ein mehreres tun muss. Allein dies erklärt sich einerseits aus der angeführten Zweckbestimmung des Art. 67 Abs. 4 OG, anderseits daraus, dass die dem Berufungskläger aus dem mündlichen Vortrag des Streitverhältnisses vor Bundesgericht durch einen Anwalt erwachsenden Kosten so bedeutend sind, zumal bei weiter Entfernung der Vorinstanzen vom Sitze des Bundesgerichts, dass es nicht anging, an sein Ausbleiben bei der mündlichen Parteiverhandlung den Rechtsnachteil der Unwirksamkeit der Berufung zu knüpfen. Dazu kommt, dass der mündliche Vortrag dem Zweck nicht mehr zu dienen vermag, um deswillen die schriftliche Begründung der Berufung vom Bundesgericht und mit ihm vom Bundesrat im Interesse der Rechtsprechung schon im Jahre 1893 und wieder bei der neuesten Revision des OG im Jahre 1921 ohne Beschränkung auf die geringeren Streitwerte postuliert worden ist. Nach der Auffassung des Bundesgerichts stellt das Fehlen der schriftlichen Begründung bei höheren Streitwerten und bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten einen Mangel dar, der sich historisch daraus erklärt, dass die rein mündliche Berufung erst durch die Verhandlungen der Bundesversammlung in den Gesetzesentwurf eingeführt wurde, und dessen Übertragung auf das besser geordnete Berufungsverfahren bei geringeren Streitwerten vermieden werden muss.

.2. — Die Rüge der Aktenwidrigkeit richtet sich gegen die tatsächlichen Gründe des angefochtenen Urteils und gehört daher unzweifelhaft zur Berufungsbegründung. Wenn nun aber einerseits nach Art. 67 Abs. 2 OG, soweit die Berufung das Vorliegen aktenwidriger Feststellungen geltend macht, diese und die damit in Widerspruch stehenden Akten in der Berufungserklärung bezeichnet werden sollen und anderseits nach Art. 67 Abs. 4 OG, sofern der Streitwert den Betrag von 8000 Fr. nicht erreicht, der Berufungskläger der Berufungserklärung eine Rechtsschrift beizulegen hat, welche die Berufung — BGE 51 II 343, S. 349 — begründet, so ist daraus zu schliessen, dass die Aktenwidrigkeitsrüge für sich allein noch nicht die die Berufung begründende Rechtsschrift darstellen kann, sondern dass gegebenenfalls die Rechtsschrift als ein Mehreres zur Aktenwidrigkeitsrüge hinzutreten muss, sich also nicht in der blossen Aktenwidrigkeitsrüge erschöpfen darf. Hievon abgesehen vermag die Aktenwidrigkeitsrüge für sich allein gar nicht eine Begründung der Berufung abzugeben. Da nämlich die Berufung nur darauf gestützt werden kann, dass die angefochtene Entscheidung auf der Nichtanwendung oder auf nicht richtiger Anwendung eines in einem eidgenössischen Gesetz ausdrücklich ausgesprochenen oder aus demselben sich ergebenden Rechtsgrundsatzes beruhe, wobei jede unrichtige rechtliche Beurteilung einer Tatsache als nicht richtige Rechtsanwendung betrachtet wird (Art. 57.0G), so gehört zur Berufungsbegründung eine Ausführung darüber, welche (geschriebene oder ungeschriebene) Rechtsnorm nach Ansicht des Berufungsklägers verletzt ist und inwiefern, bezw. darüber, inwiefern seiner Ansicht nach Tatsachen rechtlich unrichtig beurteilt worden sind. Diesem Erfordernis muss (und kann) die Berufungsbegründungsschrift auch dann genügen, wenn der Berufungskläger das kantonale Urteil ausschliesslich wegen aktenwidrigen tatsächlichen Feststellungen angreift. Denn auch in diesem Fall kann eine Verletzung des Bundesrechts nicht schon in der aktenwidrigen Feststellung als solcher gefunden werden, sondern nur darin, dass die aktenwidrige Feststellung zur Anwendung einer bundesrechtlichen Norm geführt hat, für deren Anwendung in Wahrheit die tatsächlichen Voraussetzungen gar nicht vorliegen, bezw. darin, dass die aktenmässige Tatsache bezw. das Nichtbestehen der aktenwidrig festgestellten Tatsache richtigerweise rechtlich anders zu beurteilen ist als die aktenwidrig festgestellte Tatsache von der Vorinstanz beurteilt wurde. Demgemäss muss in der Berufungsbegründungsschrift gegebenenfalls auch — BGE 51 II 343, S. 350 — noch ausgeführt werden, inwiefern nach der Ansicht des Berufungsklägers die Korrektur der aktenwidrigen Feststellung eine andere als die im angefochtenen Urteil ausgesprochene Rechtsfolge nach sich ziehen soll. Eine Eingabe, welche sich auf die Bezeichnung aktenwidriger Feststellungen und der damit in Widerspruch stehenden Akten beschränkt wie die vorliegende, erfüllt somit das hauptsächlichste Erfordernis nicht, welches an die Berufungsbegründungsschrift entsprechend ihrer Funktion gestellt werden muss. Inwieweit diesem Erfordernis allfällig durch blosse Bezugnahme auf frühere Vorbringen genügt werden könnte, steht vorliegend nicht zur Entscheidung.