BGE 51 II 385

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — (Einrede der mangelnden Aktivlegitimation.)

2. — Sodann hat der Beklagte die Einrede der mangelnden Passivlegitimation erhoben mit der Begründung, den Kanton Luzern könne keinerlei Verantwortlichkeit aus der Führung des Grundbuches gemäss Art. 955 ZGB treffen, solange dort nicht das Grundbuch nach ZGB eingeführt werde, was bisher noch nicht geschehen sei. Obwohl dieser Standpunkt erst in der Duplikschrift eingenommen wurde, kann der Beklagte doch nicht etwa damit ausgeschlossen werden, wie der Kläger in der heutigen Verhandlung angedeutet hat. weil die Tatsache, dass das Grundbuch nach ZGB im Kanton Luzern noch nicht eingeführt worden ist, nicht erst in jenem Prozesstadium, sondern schon vorher, insbesondere vom Kläger selbst, behauptet wurde und die Einrede im übrigen ausschliesslich eine Frage der — BGE 51 II 385, S. 389 — Rechtsanwendung beschlägt, welche dem Bundesgericht von Amtes wegen obliegt. Diese Rechtsfrage aber hat das Bundesgericht im Urteil vom 27. November 1924 i. S. Gebr. Fretz A.-G. gegen den Kanton Wallis bereits in für den Beklagten ungünstigem Sinne gelöst. Dort ist ausgeführt worden, dass die Haftpflicht der Kantone gemäss Art. 955 ZGB für ungesetzliche Schuldbriefausstellung auch da besteht, wo weder das Grundbuch nach ZGB bereits eingeführt, noch eine andere Einrichtung ihm gleichgestellt, sondern gemäss Art. 48 des Schlusstitels des ZGB kantonalen Formen Grundbuchwirkung beigelegt worden ist, weil die Ausstellung des Schuldbrief- Pfandtitels gemäss Art. 856 und 857 ZGB eine vom Inkrafttreten des ZGB an «notwendigerweise» )l vorzunehmende Amtsfunktion des Grundbuchverwalters darstellt, dabei also Grundbuchführung und Pfandtitelausstellung nicht auseinandergehalten werden können, mit anderen Worten letztere seit dem Inkrafttreten des ZGB einen Teil der Grundbuchführung bildet, und das Sachenrecht des ZGB auch ohne Anlage des Grundbuches nach ZGB in Kraft getreten ist mit der einzigen Einschränkung, dass eine Grundbuchwirkung zugunsten des gutgläubigen Dritten ausgeschlossen ist (Art. 47, 48 Abs. 3 des Schlusstitels des ZGB). Die Verantwortlichkeit der Kantone für den aus der Führung des Grundbuches entstandenen Schaden bildet nicht etwa nur das Gegenstück der Grundbuchwirkung zugunsten des gutgläubigen Dritten, sondern lässt sich unter dem allgemeinen Gesichtspunkt rechtfertigen, dass der gesamte rechtsgeschäftliche Verkehr betreffend Liegenschaften nur durch Vermittlung der Grundbuchführung vor sich gehen kann. — Nicht wesentlich anders als mit der Schuldbriefausstellung verhält es sich bezüglich der Entkräftung des Schuldbrief-Pfandtitels gemäss Art. 864 ZGB und Art. 64 der Grundbuchverordnung; infolgedessen kann auch die Haftpflicht der Kantone gemäss Art. 955 ZGB für ungesetzliche — BGE 51 II 385, S. 390 — Schuldbriefentkräftung in Verbindung mit der Löschung im kantonalen «Pfandregister» nicht ver- .neint werden.

3. — Zu Unrecht bestreitet der Beklagte, dass der Kläger durch einen Akt gesetzwidriger Grundbuchführung — in dem eben umschriebenen Sinne — geschädigt worden sei. Nach Art. 964 ZGB bedarf es zur Löschung eines Eintrages einer schriftlichen Erklärung der aus dem Eintrage berechtigten Person, und diese Vorschrift gilt nach dem Ausgeführten auch im Kanton Luzern, wo zwar die Grundbücher noch nicht angelegt worden sind, jedoch gemäss Art. 48 des Schlusstitels des ZGB und § 131 EG zum ZGB der Eintragung einer Löschung im Hypothekarprotokoll diejenige Wirkung zukommt, welche das ZGB der. Löschung eines Grundpfandeintrages im Grundbuch beilegt, nämlich das Grundpfandrecht zum Untergang zu bringen (Art. 801 ZGB). Bei Inhaberpfandtiteln ist aus dem Eintrag berechtigt der jeweilige Inhaber der Urkunde; infolgedessen bedarf es zu deren Löschung, welche ihrerseits die Entkräftung des Pfandtitels voraussetzt (Art. 864 ZGB), einer schriftlichen Erklärung des Inhabers der Urkunde, der sie zur Entkräftung vorzulegen in der Lage ist. Vorliegend hat nun aber der Hypothekarschreiber von Rothenburg die in Rede stehenden Inhaberschuldbriefe des Klägers entkräftet und deren Löschung im Hypothekarprotokoll eingetragen, ohne durch eine schriftliche Löschungsbewilligung des Klägers dazu ermächtigt zu sein; auf diese Weise hat der Kläger durch einen Akt gesetzwidriger Grundbuchführung die Pfandsicherung der den Schuldbriefen zu Grunde liegenden Forderung an Bieri verloren, welche sich ohne diese Sicherung als wertlos erwies, während das Pfand volle Deckung bot, wie ernstlich nicht bestritten ist. Demgegenüber liesse sich nicht etwa einwenden, dass der Hypothekarschreiber zur Entkräftung der Schuldbriefe und Löschung derselben befugt gewesen wäre, — BGE 51 II 385, S. 391 — wenn auch nur eine schriftliche Löschungsbewilligung des Schuldners Bieri vorgelegen hätte, weil er nicht wusste, dass ein anderer als Bieri letzter Inhaber der Schuldbriefe war. Abgesehen davon, dass dieses Tatbestandsmoment sich nicht verwirklicht hat, sodass es bei der Beurteilung nicht in Betracht fallen kann, stellt schon die Entgegennahme der Schuldbriefe durch den Gemeinderatsschreiber von Inwil einen Akt der Grundbuchführung dar. Im Kanton Luzern ist nämlich die Handhabung der Formen, welchen bis zur Einführung des Grundbuches Grundbuchwirkung zukommt, nicht ausschliesslich den Hypothekarschreibern (Kreis- bezw. kantonalen Beamten) übertragen, sondern unter diese und die Gemeinderatsschreiber (Gemeindebeamte) aufgeteilt; so sind letztere insbesondere berechtigt, Pfandtitel zur «Entkräftigung» entgegenzunehmen, wie das Obergericht in seinem Urteil in Sachen des Klägers gegen Gemeindeschreiber Rast ausdrücklich festgestellt hat und sich unwiderleglich daraus ergibt, dass das kantonale Gesetz vom 16. Mai 1917 betreffend die teilweise Abänderung des Gesetzes über den Gebührentarif vorsieht, dass hiefür — wie noch für eine ganze Reihe anderer Verrichtungen «im Grundpfand- und Handänderungswesen» — dem Gemeinderatsschreiber eine Gebühr zu entrichten ist, welche im vorliegenden Fall denn auch im Gebührenbuch der Gemeinderatskanzlei Inwil eingeschrieben wurde. Unter diesen Umständen hätte der Beklagte nicht den Standpunkt einnehmen können, es sei für den Grundbuchverwalter nicht ersichtlich gewesen, dass nicht Bieri die aus dem Eintrag der Schuldbriefe berechtigte Person war, welcher deren Löschung zu bewilligen zukomme; denn bezüglich der Entkräftung von Pfandtiteln ist als Grundbuchbeamter ebensowohl wie der Hypothekarschreiber auch der Gemeinderatsschreiber anzusehen, welchem sie eingereicht worden sind. Wäre aber der Kläger von Rast um eine Löschungsbewilligung angegangen worden, so. — BGE 51 II 385, S. 392 — hätte sich sofort herausgestellt, dass er nur gegen Bezahlung der Schuldbriefe in deren Entkräftung und die Löschung der bezüglichen Einträge einwillige; • die Schädigung würde also bei Beobachtung der Vorschrift des Art. 964 ZGB, welche dem Schutz der dinglich Berechtigten gegen ungerechtfertigte Löschung ihrer dinglichen Rechte zu dienen bestimmt ist, vermieden worden sein. Danach kommt für die Haftpflicht des Beklagten nichts darauf an, ob mit dem Kriminalgericht angenommen werde, Gemeinderatsschreiber Rast habe durch seinen Brief vom 15. Juli 1921 den Kläger absichtlich darüber getäuscht, dass das zur Einlösung der Schuldbriefe notwendige Geld bereits auf der Gemeindekanzlei bereit liege, oder ob, wie jener behauptet, Bieri ihm vorgetäuscht habe, der Kläger gebe sich damit zufrieden, dass er, Bieri, ihm seinerzeit den Erlös aus den an Stelle der eingeforderten neu zu errichtenden Schuldbriefe abliefern werde.

4. — Weiter hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben, davon ausgehend, dass die einjährige Verjährungsfrist des Art. 60 OR gelte. Dieser Auffassung scheint zunächst Art. 127 OR entgegenzustehen, wonach a 11 e Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt, mit Ablauf von zehn Jahren verjähren. Die Anwendung dieser Vorschrift auf die Verantwortlichkeit der Kantone für die Grundbuchführung lässt sich nicht etwa unter dem Gesichtspunkte verneinen, dass die Haftpflicht des Staates für seine Beamten dem öffentlichen Recht angehöre, nachdem die Ordnung dieser besonderen Art der Haftpflicht des Staates durch eine Vorschrift der Bundeszivilgesetzgebung erfolgt ist. Nun hat aber das Bundesgericht ausgesprochen, dass die Vorschrift des Art. 60 (früher 69) OR über die Verjährung der Ansprüche auf Schadenersatz aus unerlaubten Handlungen nicht nur für solche Ansprüche gelte, welche sich auf Vorschriften stützen, die im Abschnitt über die Entstehung der Obligationen — BGE 51 II 385, S. 393 — durch unerlaubte Handlung (Art. 41 ff., früher 50 ff.) des OR untergebracht sind, sondern auch für Ansprüche ähnlicher Art, welche sich auf anderweitige Vorschriften stützen, nämlich:

Art. 876 OR (wegen unbefugten Gebrauchs einer Firma, AS 21 S. 601 f.);

Art. 273 SchKG (wegen ungerechtfertigten Arrestes, AS 31 II S. 257 f. Erw. 2a);

Art. 671 OR (Verantwortlichkeit der Gründer einer Aktiengesellschaft, AS 32 11 277 ff. Erw. 4; 33 II S. 257; 34 II S. 27 ff. Erw. 2);

Art. 672 OR (Verantwortlichkeit bei Emission von Aktien oder Obligationen einer bereits konstituierten Aktiengesellschaft, Urteil vom 29. Dezember 1908, abgedruckt in den Blättern für Zürcherische Rechtsprechung, neue Folge 8 S. 163);

Art. 333 ZGB, früher Art. 61 aOR (Verantwortlichkeit des Familienhauptes, AS 43 II S. 210 ff.).

Diese Rechtsprechung beruht in erster Linie auf der überlegung, dass es sich in allen diesen Fällen gleichwie in den in Art. 41 ff. OR geregelten um die Verletzung von Rechten, Rechtsgütern oder rechtlich geschützten Interessen handelt, die nicht durch Vertrag, sondern durch die allgemeine Rechtsordnung oder allfällig durch besondere Schutzgesetze begründet sind; ausserdem wird sie durch Gründe praktischer Natur gerechtfertigt. Dagegen ist nicht entscheidende Bedeutung beigemessen worden dem Umstand, ob ein Verschulden — sei es eigenes oder fremdes — Voraussetzung der Haftung sei; so besteht die Haftung des Gläubigers aus ungerechtfertigtem Arrest gemäss Art. 273 SchKG und diejenige des Familienhauptes gemäss Art. 333 ZGB (vgl. darüber AS 43 II S. 211) unabhängig von irgendwelchem Verschulden, wie denn ja auch die Haftung des Urteilsunfähigen gemäss Art. 54 OR, die Haftung des Geschäftsherrn gemäss Art. 55 OR (vgl. AS 50 II S. 493 und die dort zitierten Urteile), — BGE 51 II 385, S. 394 — die Haftung des Tierhalters gemäss Art. 56 OR (vgl. AS 41 II S. 241 f. Erw. 3 und die dort zitierten Urteile) und die Haftung des Werkeigentümers gemäss Art. 58 • OR ein Verschulden nicht voraussetzen. Nicht wesentlich anders geartet ist die Haftung der Kantone aus der Grundbuchführung; auch hier steht nicht die Nichterfüllung vertraglich übernommener Pflichten seitens des Kantons bezw. Grundbuchbeamten in Frage, sondern die Haftung wird begründet durch die Verletzung von bei der Grundbuchführung zu beobachtenden Rechtsvorschriften, mögen diese nun allgemeine Geltung beanspruchen oder aber besonders für die Grundbuchführung aufgestellt worden sein. Am nächsten steht die Haftung des Staates aus Grundbuchführung der Haftung des Geschäftsherrn, wie schon in den Erläuterungen zum Vorentwurf (2. Ausgabe, Band II S. 427) hervorgehoben wurde: einerseits werden Funktionen des Staates durch dessen Beamte wahrgenommen, gleichwie der Angestellte und Arbeiter für den Geschäftsherrn tätig ist, und anderseits setzt, wie die Haftung des Geschäftsherrn für seine Angestellten und Arbeiter, so die Haftung des Kantons für die Grundbuchbeamten deren Verschulden nicht voraus, sondern besteht sie auch für die Folgen entschuldbaren Rechtsirrtums. Diese Erwägungen rechtfertigen die Anwendung der kurzen Verjährungsfrist des Art. 60 OR auch auf die Haftpflicht des Staates für die Grundbuchbeamten gemäss Art. 955 ZGB. Ebenso erheischen Gründe praktischer Natur diese Lösung. Es würde nämlich zum Nachteil des Staates ausschlagen, wenn der Geschädigte trotz Kenntnis seines Schadenersatzanspruches noch zehn Jahre zuwarten dürfte, bis er damit hervortreten müsste; denn nach so langer Zeit wäre der Beweis des Verschuldens des Beamten erschwert, welchen der Kanton leisten muss, sofern er Rückgriff auf ihn nehmen will. Ebenso wäre es für den Grundbuchbeamten unerträglich, dass für eine so weit zurückliegende — BGE 51 II 385, S. 395 — Verfehlung noch der Rückgriff auf ihn genommen werden könnte, und doch lässt sich nicht wohl annehmen, dass die Rückgriffsklage verjähren würde, bevor dem Kanton auch nur Gelegenheit geboten wäre, sie zu erheben.

Bei Anwendung der Verjährungsnorm des Art. 60 OR erweist sich die Verjährungseinrede des Beklagten in der Tat als begründet, da der Kläger durch das Schreiben des Konkursamtes vom 18. September 1922 und übrigens schon durch ein vorangegangenes Zirkular vom 3. August 1922, sowie durch den Auszug aus der Verteilungsliste, welcher ihm anlässlich der Auflage derselben wird zugestellt worden sein, also mehrfach bereits im Jahre 1922 Kenntnis davon erlangte, dass seine infolge Entkräftung und Löschung der Schuldbriefe unversichert gewordene Forderung an Bieri vollständig verloren sei; so war es ihm denn auch schon damals möglich gewesen, gegen den Gemeinderatsschreiber Rast Klage zu erheben. Sodann ergab sich für ihn direkt aus dem Gesetz, dass der Kanton Luzern ersatzpflichtig sei. Auch ist die Verjährung nicht etwa unterbrochen worden, sei es durch die Klage gegen Rast oder die adhäsionsweise Geltendmachung einer Zivilforderung im Strafprozess gegen Bieri, da weder ein Solidarschuldverhältnis vorliegt, noch die geforderte Leistung unteilbar ist, sodass Art. 136 OR auch dann nicht zutreffen würde, wenn Rast als ebenfalls direkt belangbarer Mitschuldner des Kantons angesehen werden wollte. (Damit erledigt sich auch die exceptio rei judicalae, welche vom Beklagten nur für den Fall erhoben worden ist, dass in der Klage gegen Rast ein Unterbrechungsgrund erblickt werden sollte.) Die Verjährung war also lange vor Erhebung der vorliegenden Klage im Oktober 1924 vollendet.

5. — Nicht begründet sind dagegen die übrigen Einwendungen des Beklagten. Ursache der Schädigung des Klägers war die Entkräftung und Löschung der — BGE 51 II 385, S. 396 — Schuldbriefe, durch welche er um die dingliche Sicherung seiner Forderung an Bieri gekommen ist, und nicht die verbrecherische Handlungsweise des letzteren; vielmehr wäre es einfach eine nachträgliche Wiedergutmachung des Schadens gewesen, wenn Bieri den Erlös aus den neu errichteten Schuldbriefen dem Kläger abgeliefert hätte...... Daraus endlich, dass der Kläger erst ein halbes Jahr nach dem Fälligwerden der Schuldbriefe wegen Nichteingang des Geldes reklamierte, kann der Beklagte nichts herleiten, da einerseits der Kläger auf Grund des Schreibens der Gemeindekanzlei vom 15. Juli 1921 sich darauf verlassen durfte, dass die Schuldbriefe nicht entkräftet und gelöscht werden, ohne dass deren Gegenwert geleistet werde, ja eigentlich, dass sich dieser Gegenwert schon in den Händen der Gemeindekanzlei befinde, und anderseits anzunehmen ist, dass auch eine schon wenige Wochen nach dem Fälligwerden der Schuldbriefe (7. September 1921) erfolgte Reklamation nicht mehr rechtzeitig eingetroffen wäre, um die Versilberung der neuen Schuldbriefe durch Bieri zu verhindern, welche ihm bereits am 31. August ausgehändigt worden waren. Ohne nähere Prüfung der Begründetheit der erhobenen Zinsforderung ist also festzustellen, dass der Beklagte dem Kläger jedenfalls den eingeklagten Kapitalbetrag schuldig geworden und einzig infolge vollendeter Verjährung berechtigt ist. die Zahlung dieser Summe zu verweigern.