BGE 52 II 91
Regeste
Anschlussberufung bei der Ehescheidung. Erklärt die Klagepartei, deren Scheidungsklage zugesprochen wurde, die Berufung gegen die Zuteilung der Kinder an die beklagte Partei, so kann letztere nicht der Berufung sich anschliessen mit dem Antrag auf Abweisung der Scheidungsklage ausschliesslich für den Fall, dass die Hauptberufung begründet erklärt werden sollte.
Sachverhalt ab Seite 91
Durch Urteil vom 7. Oktober 1925 hat das Obergericht des Kantons Zürich die Parteien geschieden (Disp. 1) und die elterliche Gewalt über das aus ihrer Ehe hervorgegangene Kind dem Beklagten übertragen (Disp. 2).
Gegen Disp. 2 dieses Urteils hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen, — BGE 52 II 91, S. 92 — die elterliche Gewalt über das Kind sei ihr zu übertragen und der Beklagte sei zu verpflichten, ihr bis zu dessen vollendetem 18. Altersjahr monatlich 250 Fr. zu leisten.
Der Beklagte hat die Anschlussberufung erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Scheidungsklage; er hat beigefügt: Die Anschlussberufung ist lediglich eine bedingte. Der Beklagte kann sich mit dem obergerichtlichen Urteil einverstanden erklären. Er kann aber nicht riskieren, dass das Bundesgericht eventuell in Folge der Unterlassung der Anschlussberufung den Standpunkt einnimmt, es sei, wenn die Scheidung ausgesprochen werden müsse, das Kind der Mutter zuzuteilen. In diesem Fall muss er daran festhalten, dass die Klägerin gar nicht berechtigt ist, die Scheidung zu verlangen. Die Anschlussberufung fällt also dahin, wenn das Bundesgericht eine Änderung des Scheidungsurteils des Obergerichts Zürich in Folge der Berufung der Klägerin nicht für notwendig hält.»
Das Bundesgericht ist auf die Anschlussberufung nicht eingetreten aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
Die Gestaltung der Elternrechte ist eine Nebenfolge der Scheidung; dementsprechend setzt die Entscheidung über die Anträge betreffend die Zuteilung von Kindern an den einen oder andern Elternteil im Scheidungsprozess voraus, dass die Scheidung oder doch mindestens die Trennung ausgesprochen werde, bezw. es werden jene Anträge gegenstandslos, wenn die Scheidungsklage abgewiesen wird. Dieses Verhältnis der Unterordnung der die Gestaltung der Elternrechte betreffenden Anträge unter die die Scheidung betreffenden Anträge verbietet, dass der Ehegatte, welcher vor der letzten kantonalen Instanz mit seinem Antrag auf Abweisung der Scheidungsklage des andern Ehegatten unterliegt, dagegen mit seinem Eventualantrag auf Zuteilung des — BGE 52 II 91, S. 93 — Kindes an ihn selbst obsiegt, sich der Berufung des andern Ehegatten gegen den letzteren Teil des Urteils anschliesst (oder auch selbständig die Berufung erklärt) mit dem Antrag, es sei im Falle, dass der andere Ehegatte mit seiner auf Zuteilung des Kindes an ihn abzielenden Berufung durchdringe (bezw. durchdringen würde), dessen Scheidungsklage abzuweisen, dagegen nicht im Falle der Abweisung jener Berufung. Würde ein solcher Antrag zugelassen, so müsste das Bundesgericht zunächst einfach die Entscheidung der Vorinstanz über die Kinderzuteilung nachprüfen, wie wenn deren Scheidungsurteil in der Hauptsache bereits rechtskräftig wäre, dann aber, wenn es jener Entscheidung nicht zustimmen könnte, das Scheidungsurteil auch im Hauptpunkt nachprüfen, mit der Folge, dass die in der Frage der Kinderzuteilung gewonnene Lösung jegliche Bedeutung verlöre, sofern das Gericht nun auch im Hauptpunkt zu einem andern Ergebnis gelangen würde als die Vorinstanz. Der Rechtsprechung eine derartige Funktion zu überbinden kann den Parteien nicht zugestanden werden. Danach erweist sich die Bedingung, an welche der Beklagte seine Anschlussberufung geknüpft hat, als unzulässig, und damit auch die Anschlussberufung selbst, da nicht anzunehmen ist, sie wäre ohne jene Bedingung auch eingelegt worden.