BGE 52 III 168

Die Schuldbetreibungs- und Konklll'SlMmmer zieht in Erwägung:

1. — Die Vorinstanz hat in Übereinstimmung mit der Auffassung des Konkursamtes die Beschwerde deshalb abgewiesen, weil gemäss Art. 76 KV die vem Gemeinschuldner verpfändeten Pfandtitel über auf seiner Liegenschaft grundversicherte Forderungen nicht separat versteigert werden dürfen, sondern für die betreffenden Forderungen anlässlich der Versteigerung der Liegenschaft in den Steigerungsbedingungen Barzahlung zu verlangen sei und die Titel nach der Versteigerung zur Entkräftung zu bringen seien. Diese Vorschrift hat sie als eine solche zwingenden Rechtes angesehen, die eine Übertragung des streitigen Titels im Sinne der von der Genossenschaftszimmerei mit der Gewerbekasse getroffenen Vereinbarung ausschliesse. Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigetreten werden. Die genannte Vorschrift des Art. 76 KV wurde, wie das Bundesgericht schon früher festgestellt hat (BGE 49 In S. 127 L; vgl. auch BGE 38 I S. 671 ff. Erw. 4 = Sep.-Ausg. 15 S. 252 ff. Erw. 4; 41 III S. 267 f.), erlassen, um zu vermeiden, dass zuerst der Faustpfandgläubiger die Masse für die bei der Versteigerung der Titel sich allfällig ergebende Ausfallforderung belangen könne und nachher der Ersteigerer der Titel, wenn die Verwertung der Liegenschaft diese nicht vollständig deckt, auch noch für diesen Ausfall mit seiner Forderung zugelassen werden müsste. Diese im Interesse der Chirographargläubiger getroffene Schutzmassregel wird nun aber in keiner Weise berührt dadurch, dass der Ersteigerer mit dem Gläubiger vereinbart, die betreffende Schuld, statt bar zu zahlen, übernehmen zu wollen. Es ist daher nicht — BGE 52 III 168, S. 171 — einzusehen, warum eine derartige Schuldübernahme durch den Ersteigerer in Fällen wie dem vorliegenden ausgeschlossen sein sollte, nachdem eine solche, wie sich aus der Bestimmung des Art. 47 VZG — die gemäss Art. 130 VZG im Konkursverfahren entsprechende Anwendung findet — ergibt, allgemein als zulässig erachtet werden muss.

2. — Die Vorinstanz glaubt allerdings, dass damit die Frage der Möglichkeit der Aufrechterhaltung des alten Titels noch nicht entschieden sei, weil Art. 76 KV vorschreibe, dass derartige zu Faustpfand gegebene Eigentümertitel nach der Versteigerung zur Entkräftung zu bringen seien; es müssten daher in solchen Fällen neue Titel erstellt werden. Auch dieser Auffassung kann indessen nicht beigepflichtet werden. Die Bestimmung, dass derartige Titel zu entkräften seien, stellt nur für den vorliegenden Spezialfall eine Wiederholung der schon im Gesetz (vgl. Art. 150 SchKG in Verbindung mit Art. 264 Abs. 2 SchKG) enthaltenen, allgemeinen Vorschrift dar, wonach diejenigen Grundpfandtitel, die nicht dem Ersteigerer überbunden werden, zu tilgen sind. Es wollte aber damit nicht erklärt werden, dass in diesem Falle unter allen Umständen eine Entkräftung des Titels stattzufinden habe, d. h. auch dann, wenn an Stelle der Barzahlung der durch den Titel versicherten Forerung deren Übernahme durch den Ersteigerer in zulässiger Weise vereinbart wurde. In einem solchen Falle steht nichts entgegen, den Titel bestehen zu lassen. Eine Verpflichtung, ihn zu entkräften, würde eine in keiner Weise begründete Unbilligkeit bedeuten. Denn nicht nur wäre die Errichtung neuer Titel, wie sie die Vorinstanz für solche Fälle vorschreibt, für die Parteien mit Kosten und Umtrieben verbunden, sondern es wäre auch eine solche Neuschaffung von Titeln im gleichen Range, wie dem früheren, in gewissen Fällen überhaupt gar nicht möglich, nämlich dann nicht, wenn im Range nachstehende, nicht fällige Grundpfandtitel mit einem — BGE 52 III 168, S. 172 — gemäss Art. 814 Abs. 3 ZGB vereinbarten Nachrückungsrecht bestehen. ' "

. 3. — Muss also ein Bestehenlassen von zu Faustpfand gegebenen Grundpfandtiteln grundsätzlich als zulässig erachtet werden, wenn der Faustpfandgläubiger sich hiemit infolge einer vom Ersteigerer der Liegenschaft an Stelle der Leistung von Barzahlung erklärten Schuldübernahme zufrieden gibt, so ist hiebei allerdings insofern eine Einschränkung zu machen, als der betreffende Grundpfandtitel, falls die Forderung, die durch dessen Verpfändung sichergestellt worden war, den Nominalbetrag des Titels nicht erreicht, nur bis zur Höhe des niedrigeren Forderungsbetrages aufrechterhalten werden kann. Denn gemäss Art. 126 VZG ist, wenn eine durch einen Grundpfandtitel faustpfandversicherte Forderung kleiner als der gepfändete Titel ist, der Mehrbetrag nicht als grundpfandversichert zu kollozieren, woraus sich notwendigerweise ergibt, dass eine Aufrechterhaltung des Titels auch nur in diesem reduzierten Umfange möglich ist. Ein Bestehenlassen des Titels in seinem vollen Betrage hätte zur Folge, dass allfällige nachgehende Grundpfandgläubiger, deren Forderungen dem Ersteigerer überbunden wurden, in ihren Rechten benachteiligt würden, da diese dadurch des ihnen auf Grund von Art. 815 ZGB erwachsenen Anspruches auf Nachrückung in die leere Pfandstelle, die aus der nur teilweisen Verfügung des Gemeinschuldners über seinen Titel entstand, wieder verlustig gingen (abweichend LEHMANN, Kommentar zu Art. 815 ZGB S. SOl Note 18). Aus dem bei den Akten liegenden Lastenverzeichnis ergibt sich, dass die streitige Forderung der Gewerbekasse im Momente der zweiten Steigerung 23,839 Fr. 35 Cts. betrug. Bis zu diesem Betrage erscheint daher die Aufrechterhaltung des bestehenden Titels zulässig, und es ist infolgedessen das Konkursamt Bern-Land anzuhalten, das zuständige Grundbuchamt zur Vornahme der für die Übertragung im vorgenannten Sinne — BGE 52 III 168, S. 173 — notwendigen Abänderungen des Titels zu veranlassen, sofern überhaupt die Gewerbekasse noch willenS ist, an ihrer Vereinbarung mit der Genossenschaftszimmerei festzuhalten, trotzdem eine Übertragung des Titels nur in reduziertem Betrage zugelassen wird.