BGE 53 II 156

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Der von der Beklagten aus dem Konkurs- bezw. Nachlassvertragsrecht hergeleitete Grund gegen die von den Klägern beanspruchte Verrechnung ihrer Grundpfandschuld mit ihren Gegenforderungen laut ihren vier Obligationen vom 4. Juni 1914 trifft nach der angerufenen Vorschrift des Art. 213 Ziff. 3 SchKG jedenfalls dann nicht zu, wenn die Obligationen, auf denen diese Gegenforderungen beruhen, keine Inhaberpapiere sind.

Angesichts der am 4. Juni 1914 ausgetauschten Erklärungen — BGE 53 II 156, S. 159 — kann freilich nicht in Zweifel gezogen werden, dass der Wille sowohl des Dr. Thalmann, welcher die Ausstellung der Obligationen veranlasste, als derjenige der Bank selbst auf die Ausstellung von Inhaberpapieren gerichtet war. Die Aktenwidrigkeitsrüge, mit der die Kläger diese Annahme der Vorinstanz angreifen, ist unbegründet, beruht sie doch auf der Unterstellung, für welche indessen kein Anhaltspunkt vorliegt, dass die Vorinstanz dem daherigen Willen der K I ä ger Bedeutung beigemessen habe, während diese ja gar nicht Vertragsparteien waren, sondern Dr. Thalmann.

Ja es ist weitergehend zu sagen, dass alle Beteiligten die Obligationen vom 4. Juni 1914 als Inhaberpapiere angesehen haben. Insbesondere für Dr. Thalmann ergibt sich dies daraus, dass er für deren Übertragung an die Kläger keinerlei Förmlichkeit als notwendig erachtete, und Dr. Fischer hat sie nicht nur in der Forderungsanmeldung vom 5. Juni 1919, sondern auch noch in einer Bescheinigung vom 26. Januar 1926 ausdrücklich als solche qualifiziert. Die Verzeichnung des Dr. Thalmann als ersten Nehmers der Obligationen in den Büchern der Bank aber ist in keiner Weise für eine anderweitige Auffassung der Bank indizierend, da sie einer reinpraktischen Bedürfnissen dienenden Gepflogenheit entsprach.

Allein ob eine Urkunde ein Inhaberpapier sei, beurteilt sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz ohne jede Rücksicht auf den Inhalt der Vereinbarung zwischen Aussteller und Nehmer, welcher zufolge ersterer dem letzteren die Urkunde ausgestellt hat, sondern einzig nach dem in der Urkunde zum Ausdruck gebrachten Willen des Ausstellers, selbst wenn er mit jener Vereinbarung im Widerspruch stünde. Dies folgt daraus, dass späteren Erwerbern des für den Umlauf bestimmten Inhaberpapieres kein Mittel zur Verfügung steht, um einen allfällig abweichenden, aus dem Inhalt der Urkunde nicht zu entnehmenden Willen des Ausstellers oder — BGE 53 II 156, S. 160 — ersten Nehmers zu ermitteln, und auch nicht zugemutet werden kann, danach zu forschen.

Wesentliches Merkmal des Inhaberpapieres ist, dass in einer Urkunde dem jeweiligen Inhaber derselben das Recht eingeräumt ist, ohne weiteren Nachweis seiner Berechtigung eine Leistung zu fordern (Art. 846 OR). Hat eine derartige Verkörperung des Rechtes in der Urkunde stattgefunden, so kann daher die Übertragung des Rechtes durch die Übergabe der Urkunde nach sachenrechtlichen Grundsätzen ohne weitere Förmlichkeit erfolgen. Sobald aber zum Nachweis des Rechtes auf die in der Urkunde versprochene Leistung der blosse Besitz der Urkunde nicht genügt, sondern die Erfüllung einer andern Form erforderlich ist, kann die Urkunde nicht als Inhaberpapier angesehen werden. Die hier in Rede stehenden Obligationen sind bei Betrachtung bloss der Vorderseite freilich unzweifelhaft Inhaberpapiere; jedoch ist entgegen der von der Vorinstanz übernommenen Auffassung der ersten Instanz die Klausel auf der Rückseite unvereinbar mit dem Wesen des Inhaberpapieres, da danach dritte Erwerber der Obligationen, welche Zahlung erheben wollen, ihre Berechtigung nicht durch die blosse Präsentation der Obligationen dartun können, sondern sich über die Rechtmässigkeit ihres Erwerbes durch eine Anzeige des früheren Berechtigten ausweisen müssen. Ist diese Klausel durch die Unterschrift der Ausstellerin auch nicht gedeckt, so muss sie angesichts der Gepflogenheit der Kreditinstitute, derartige allgemeine Bedingungen» dem unterzeichneten Tenor der Schuldinstrumente nachfolgen zu lassen, zumal auf einer besonderen Seite, doch zu deren rechtlich erheblichem Inhalt gerechnet werden. Ebensowenig kann ihr aus dem Grunde jegliche rechtliche Bedeutung abgesprochen werden, gleichwie wenn sie überhaupt nicht vorhanden wäre, weil sie mit der Vorderseite der Urkunde im Widerspruch steht (vgl. BGE 50 II S. 531 ff); demgegenüber könnte mindestens — BGE 53 II 156, S. 161 — ebensogut nachfolgenden Klauseln die Bedeutung beigemessen werden, sie heben vorangehende auf, soweit sie nicht mit ihnen vereinbar sind. Einleuchtend ist freilich die Erklärung, dass die Bank, welche gleichartige Formulare für die Ausstellung von Namen- und Inhaberobligationen verwendete, anlässlich der Ausstellung der Obligationen an Dr. Thalmann einfach vergessen hatte, die Rückseite des Formulares auszustreichen. Dies ist indessen erst durch die Prozessinstruktion an den Tag gekommen und nicht schon aus den Urkunden für sich allein betrachtet ersichtlich, da eben dahinsteht, ob Inhaberpapiere ausgestellt werden wollten, solange die Klausel auf der Rückseite nicht eliminiert ist. Insbesondere ist das Fehlen der Angabe des ersten Nehmers belanglos, da aus den Büchern und Korrespondenzen der Bank festgestellt werden kann, welche Person die Obligationen erhalten hatte, und diese selbst durch Ausfüllung der Rückseite die fehlende Angabe auf der Urkunde zu beliebiger Zeit hätte nachholen können. Ob der erste Nehmer die hier in Rede stehenden Obligationen, und ob auch andere Inhaber von in gleicher Weise ausgestellten Obligationen diese als Inhaberpapiere angesehen haben mögen, wie übrigens auch die Bank selbst, ist angesichts der mit dem Wesen solcher Wertpapiere unvereinbaren Klausel gleichgültig, zumal es der Bank obgelegen hätte, sie zu streichen.

Ist somit den streitigen Obligationen der Charakter von Inhaberpapieren abzusprechen, so war infolge der Verrechnungserklärung der Kläger ihre gemeinsame Grundpfandschuld im Umfang ihrer einzelnen Gegenforderungen laut jenen Obligationen bereits erloschen, als sich die Beklagte durch die Abtretung ihrer Hypothek an die Basellandschaftliche Hypothekenbank auch für diesen Betrag bezahlt machte. Infolge des von der Beklagten angenommenen Vorbehaltes der Kläger ist die Rückforderung nicht an den Irrtum über die Schuldpflicht geknüpft.

— BGE 53 II 156, S. 162 — Um der Rückforderung auszuweichen, bestreitet jedoch die Beklagte den Klägern die Legitimation zur Verrechnung mit der Begründung, dass ihnen die blosse Übergabe der Obligationen die Forderungsrechte aus denselben nicht zu verschaffen vermochten, sofern sie nicht als Inhaberpapiere gelten gelassen werden. Allein die Beklagte hat ja vor der Klageerhebung durch die Ausrichtung der Abschlagsdividende an die Kläger anerkannt, dass diese Gläubiger aus den Obligationen sind, und kann hierauf nicht nachträglich bezüglich eines Teiles der Schuldsummen zurückkommen. Übrigens hat Dr. Thalmann die Obligationen in Wahrheit als Vertreter erworben, ohne sich jedoch als solchen zu erkennen zu geben, und der Bank war es gleichgültig, wem sie die Obligationen ausstellte, nachdem sie deren Gegenwert bereits erhalten hatte (Art. 32 Abs. 2 OR).