BGE 53 III 19

t. - mit ihrer von der Vorinstanz gutgeheissenen

Beschwerde machten die Rekursgegner wesentlich geltend, der von der Rekurrentin herausgenommene Arrest laut Arresturkunde vom 12. März sei schon anfangs April 1923 wieder dahingefallen, weil die Rekurrentin ihr Rechtsöffnungsgesuch in der zur Prosequierung des Arrestes angehobenen ordentlichen Betreibung auf Pfändung oder Konkurs erst nach Ablauf von zehn Tagen seit der Mitteilung des Rechtsvorschlagesgestellt — BGE 53 III 19, S. 20 — habe, und dem Betreibungsamt Luzern habe infolgedessen die Zuständigkeit gefehlt, am 5. April 1924 in dieser Betreibung die Pfändung zu vollziehen. Den Rekursgegnern kann die Legitimation nicht abgesprochen werden, das Pfändungspfandrecht der Rekurrentin, durch welches ihre eigenen Pfändungspfandrechte zurückgedrängt werden, unter dem Gesichtspunkte anzugreifen, dass jene Pfändung nichtig sei wegen Verstoss gegen die zwingende Vorschrift, wonach die Pfändung nur am Wohnsitz des Schuldners vollzogen werden darf, sofern nicht aus einem besonderen Grunde — vorliegend wegen vorausgegangener und bis zur Pfändung andauernder Arrestierung der dann gepfändeten Gegenstände — ein anderer Betreibungsort zutrifft......

2. — Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, die durch Art. 278 Abs. 2 SchKG für den Fall, dass der Schuldner Rechtsvorschlag erhebt, dem Gläubiger gesetzte Frist von zehn Tagen seit der Mitteilung des Rechtsvorschlages, -Um Rechtsöffnung zu verlangen oder die Klage auf Anerkennung seines Forderungsrechtes anzustellen, sei als gesetzliche Frist keiner Sistierung oder Verlängerung durch die Aufsichtsbehörden zugänglich. Indessen folgt aus dieser an sich richtigen überlegung die Begründetheit der Beschwerde der Rekursgegner noch nicht. In Anwendung des Art. 36 SchKG kann nämlich einer Beschwerde sehr wohl aufschiebende Wirkung in dem Sinne beigelegt werden, dass der Zeitpunkt, von welchem an eine gesetzliche Frist zu laufen beginnt, bis zur Entscheidung über die Beschwerde hinausgeschoben wird. Dies wäre z. B. gerade vorliegend die Wirkung der Sistierungsverfügung gewesen, wenn die Rekurrentin mit ihrer Beschwerde vom 5. April 1923 geltend gemacht hätte, sei es auch zu Unrecht, der ihr mitgeteilte Rechtsvorschlag sei nicht gültig erhoben worden; dann würde die durch Art. 278 Abs. 2 SchKG' gesetzte Frist nicht vor der — BGE 53 III 19, S. 21 — Erledigung der Beschwerde zu laufen begonnen haben — Entscheid ist vielmehr, dass der vom Betreibungsamt der Mitteilung des Rechtsvorschlages angehängte Zusatz: «Sie haben innert zehn Tagen von heute an beim Gericht Klage einzureichen, ansonst der erwirkte Arrest dahinfällt», gegen den sich die frühere Beschwerde der Rekurrentin richtete, keine Verfügung im Sinne des Art. 17 SchKG darstellt, sondern nur einen überflüssigen und dazu noch unzutreffend gefassten Hinweis auf eine gesetzliche Obliegenheit, über welchen sich die Rekurrentin einfach hätte hinwegsetzen können, ohne irgend einen Rechtsnachteil befürchten zu müssen, wenn sie, statt irgend eine andere Vorkehr zu treffen, binnen zehn Tagen um provisorische Rechtsöffnung nachgesucht haben würde. Gleichwie aber dieser Zusatz jeder Rechtswirkung bar war, insbesondere der Rekurrentin nicht die Wahl zwischen gerichtlicher Klage oder Rechtsöffnung entzog, zo konnte auch die Sistierungsverfügung der Aufsichtsbehörde nicht die Aufschiebung jener — weder eingetretenen noch auch nur drohenden — Rechtswirkung nach sich ziehen. Hievon abgesehen war das Recht der Rekurrentin, auf Grund des am 23. März 1923 zugestellten gewöhnlichen Zahlungsbefehles das Pfändungsbegehren zu stellen, nach Art. 88 Abs. 2 SchKG bereits erloschen, als sie erst am 27. März 1924 von diesem Recht Gebrauch machen wollte; denn die für das Rechtsöffnungsverfahren in Anspruch genommene, freilich ungebührlich lange Zeit hemmte den Lauf der dort gesetzten Jahresfrist nicht (BGE 33 I S. 843 ff. = Sep.-Ausg. 10 S. 267 ff.).

3. — Nichtsdestoweniger erweist sich die Beschwerde der Rekursgegner als unbegründet. Nachdem nämlich die Rekurrentin zwar nicht schon vor der Bewilligung des Arrestes, aber doch vor der Zustellung der Arresturkunde (vgl. Art. 278 Abs. 1 SchKG) für ihre im ganzen Umfang pfandversicherte, wenn auch nur teilweise gedeckte Forderung Betreibung auf Verwertung der — BGE 53 III 19, S. 22 — Faustpfänder angehoben hatte, brauchte sie zur Aufrechterhaltung des Arrestes nicht mehr binnen zehn Tagen nach Zustellung der Arresturkunde eine neben jener Betreibung auf Faustpfandverwertung einhergehende gewöhnliche Betreibung anzuheben und daher auch nicht in dieser Betreibung binnen zehn Tagen Rechtsöffnung zu verlangen (oder Klage anzustrengen), als die Schuldnerin Rechtsvorschlag erhob. Freilich hat die Rekurrentin selbst diese Auffassung mit Entschiedenheit abgelehnt; allein die Aufsichtsbehörden sind bei ihren Entscheidungen nicht darauf beschränkt, einfach die geltend gemachten Beschwerdegründe und die dagegen erhobenen Einwendungen zu prüfen. Der Prosequierung des für eine pfandversicherte Forderung bezw. deren nicht gedeckt erscheinenden Teil herausgenommenen Arrestes durch eine gewöhnliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs steht grundsätzlich das Bedenken entgegen, dass eine solche Betreibung die Zwangsvollstreckung für eine pfandversicherte Forderung bezw. deren von der Arrestbehörde als nicht gedeckt erachteten Teil in anderes Vermögen des Schuldners als das Pfand, ja gegebenenfalls sogar die Konkurseröffnung über ihn ermöglicht, obwohl vor der Durchführung der Pfandverwertung noch dahinsteht, ob sich aus dem Pfand nicht doch ein Erlös gewinnen lasse, der die Pfandforderung zu decken vermag, mindestens in einem höheren als dem von der Arrestbehörde angenommenen Betrage (vgl. J..EGER, zweite Ergänzung des Kommentars, Note 4 zu Art. 271). Zudem werden die mannigfachen Schwierigkeiten, welche sich aus der Konkurrenz zweier verschiedenartiger Betreibungen für die gleiche Forderung ergeben würden, am ehesten dadurch vermieden, dass der Gläubiger für die Prosequierung seines Arrestes auf dem Weg der Pfandverwertungsbetreibung verwiesen wird. Umsoweniger rechtfertigt es sich, von einem Gläubiger, welcher die Betreibung auf Pfandverwertung — natürlich für die ganze — BGE 53 III 19, S. 23 — Forderung — schon angehoben hatte, bevor er den Arrest zu prosequieren im Falle war, noch die Anhebung einer konkurrierenden gewöhnlichen Betreibung für den mutmasslichen Pfandausfall zu verlangen oder, sofern er eine solche Betreibung doch noch anhebt, sie aber durch Rechtsvorschlag eingestellt wird, die Vornahme von auf dessen Beseitigung abzielenden Vorkehren. Ist aber in einer solchen Pfandverwertungsbetreibung Rechtsvorschlag erhoben worden, dann liegt es freilich dem Gläubiger ob, zur Prosequierung des Arrestes binnen zehn Tagen nach Zustellung der Arresturkunde eine der in Art. 278 Abs. 2 SchKG genannten Vorkehren (Rechtsöffnungsgesuch oder Klage) zu treffen. Diese Obliegenheit hat die Rekurrentin durch ihr Rechtsöffnungsgesuch vom 21. März 1926 rechtzeitig erfüllt. Infolgedessen blieb ihr Arrest bestehen, obwohl sie in der unnötigerweise angehobenen gewöhnlichen Betreibung nicht binnen zehn Tagen nach der Mitteilung des Rechtsvorschlages Rechtsöffnung verlangt hatte, und zwar mindestens während der Dauer der Pfandverwertungsbetreibung, die durch Ausstellung des Pfandausfallscheines am 11. Februar 1924 abgeschlossen wurde. Diesen Pfandausfallschein scheint die Rekurrentin dann dazu benützt zu haben, um gegen die Schuldnerin an ihrem damaligen allgemeinen Betreibungsort in Flüelen eine Betreibung auf dem Weg der Pfändung zu führen, und zwar binnen Monatsfrist ohne neuen Zahlungsbefehl (Art. 158 Abs. 2 SchKG); dies darf daraus geschlossen werden, dass das dortige Betreibungsamt dem auf den Pfandausfallschein gestützten Pfändungsbegehren Folge gab und schon wenig später als einen Monat nach dessen Ausstellung, am 17. März 1924, in der Lage war, ein Rechtshülfegesuch an das Betreibungsamt Luzern zu richten, welches am 18. März 1924 zu einer ersten Pfändung der arrestierten Gegenstände zugunsten der Rekurrentin führte. Dass zur Aufrechterhaltung des Arrestes schon binnen zehn — BGE 53 III 19, S. 24 — Tagen nach der Ausstellung des Pfandausfallscheines das Fortsetzungsbegehren hätte gestellt werden müssen, lässt sich aus dem Gesetz nicht herleiten. In der Tat ist dem Arrestgläubiger keine besondere kurze Frist gesetzt, binnen welcher er, ähnlich wie die Anhebung der Betreibung oder die Rechtsöffnung oder die gerichtliche Beurteilung seiner Forderung, auch die Pfändung der Arrestgegenstände verlangen müsste, abgesehen von dem durch das Kreisschreiben Nr. 27 vom 1. November 1910 geordneten Falle der provisorischen Teilnahme des Arrestgläubigers an der nach Ausstellung des Arrestbefehles vollzogenen Pfändung der Arrestgegenstände zugunsten eines anderen Gläubigers. Und eine weitere Abkürzung der ohnehin auf einen Monat begrenzten Frist zur Stellung des Fortsetzungsbegehrens auf Grund des Pfandausfallscheines erscheint auch nicht geboten. Demnach erweist sich die Beschwerde der Rekursgegner als unbegründet.