BGE 53 III 6

— BGE 53 III 6, S. 8 — Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. — Die Vorinstanzen haben die Beschwerde übereinstimmend für verspätet erachtet, weil die Einrede der unrichtigen Betreibungsart von der Betreibungsschuldnerin innert 10 Tagen seit Zustellung des Zahlungsbefehls, und nicht erst seit Zustellung der Konkursandrohung hätte erhoben werden sollen. Sie stützten sich hiebei auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtes (vgl. statt vieler BGE 27 I S 574 = Sep.-Ausg. 4 S. 212), die durch Art. 85 Abs. 2 VZG ihre Sanktion gefunden hat, wonach ein Schuldner, der gegen eine Betreibung auf Pfändung oder Konkurs die Einrede erheben will, dass die Forderung pfandversichert und deshalb nur die Betreibung auf Pfandverwertung zulässig sei, dies binnen 10 Tagen seit der Zustellung des Zahlungsbefehles durch Beschwerde geltend zu machen hat. Demgegenüber macht die Rekurrentin geltend, die Nichtbeachtung dieser Vorschrift habe eine Verwirkung des Beschwerderechtes nur dann zur Folge, wenn der betreffende Schuldner für die fragliche Forderung neben dem Pfand im vollen Umfange persönlich hafte. Das sei hier jedoch nicht der Fall. Dieser Auffassung kann indessen nicht beigepflichtet werden. Richtig ist allerdings, dass die Verwirkung des Beschwerderechtes durch Unterlassung rechtzeitiger Beschwerdeführung in den Fällen, wo es sich um Forderungen handelt, für die ursprünglich nur dingliche Haftung bestand, den Schuldner unter Umständen schwerer treffen kann, als bei Forderungen, für die er von jeher neben den betreffenden Pfändern persönlich haftbar war. Allein, aus der Tatsache, dass der erwähnte Art. 85 Abs. 2 VZG keine derartige Unterscheidung trifft, sondern dem Schuldner allgemein, unbekümmert um die Frage der persönlichen Haftbarkeit, die Beschwerdeführung wegen unzulässiger Betreibungsart innert 10 Tagen seit der — BGE 53 III 6, S. 9 — Zustellung des Zahlungsbefehles vorschreibt, ergibt sich zwingend, dass diese Frist auch gegenüber Schuldnern, die nicht persönlich haftbar sind, gilt. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass das Bundesgericht diese Frage in einem früheren Entscheide (vgl. BGE 40 III S. 78) ausdrücklich offen gelassen habe. Daraus ergibt sich gegenteils, dass das Bundesgericht sich der erwähnten Konsequenzen bei Erlass der VZG wohl bewusst war, sodass, wenn es in Art. 85 Abs. 2 VZG trotzdem keine Unterscheidung in dem von der Rekurrentin angegebenen Sinne getroffen hat, dies bewusst und absichtlich geschehen ist. Die Vorinstanz hat daher mit Recht die erst auf die Konkursandrohung hin erhobene Beschwerde als verspätet erachtet.

2. — Bei dieser Sachlage brauchte nicht untersucht zu werden, ob auch bei rechtzeitiger Beschwerdeführung die Anhebung und Durchführung einer Betreibung auf Konkurs gegen die Rekurrentin zulässig gewesen wäre. Doch mag immerhin bemerkt werden, dass, sofern es sich bei der streitigen gegen die Rekurrentin in Betreibung gesetzten Grundpfandzinsforderung um Zinsen, die na c h Abschluss des Nachlassvertrages aufgelaufen sind, handelt, gegen eine Betreibung auf Konkurs, im Hinblick auf das dem Betreibungsgläubiger nach Art. 41 Abs. 2 SchKG zustehende Wahlrecht, nichts hätte eingewendet werden können. Das Bundesgericht hat eine solche nur dann für unzulässig erachtet, wenn die betreffende Grundpfandforderung nach der Schätzung des Sachwalters im Nachlassverfahren nicht gedeckt war. In diesem Falle, wurde ausgeführt, könne, nachdem die persönliche Haftung des Schuldners für die Pfandkapitalschuld auf den Betrag der Nachlassdividende beschränkt worden sei, aus dieser nicht mehr eine Zinspflicht erwachsen, für welche der Schuldner in vollem Umfange persönlich haftbar gemacht werden könnte (vgl. BGE 50 III S. 105). Diese Erwägung entfällt nun aber, wenn, wie dies vorliegend zutrifft, die — BGE 53 III 6, S. 10 — gesamte Pfandkapitalschuld bei der Schätzung durch den Sachwalter als voll gedeckt erachtet worden ist. In diesem Falle werden die erst nach Abschluss des Nachlassvertrages auflaufenden Grundpfandzinsen durch diesen in keiner Weise berührt, und es ist der Schuldner für sie (sofern es sich nicht um Gültzinsen handelt) in gleichem Masse, wie für irgend eine andere seit dem Abschluss des Nachlassvertrages entstandene, neue Schuld, im vollen Umfange persönlich haftbar.