BGE 54 II 30
Sachverhalt ab Seite 30
Art. 1 0 8 0 R: Die unverzügliche Verzichtserklärung im Sinne von Art. 107 Abs. 2 OR ist grundsätzlich auch in den Fällen des Art. 108 OR erforderlich.
Laut Bestätigungsschreiben vom 15. April 1925 verkaufte die Klägerin, Firma Spörri & Weber, dem Beklagten Heim 200 Stück Baumwollstoffe, lieferbar zum Teil im April /Mai, zum Teil im Juni, eventuell Juli 1925, «zahlbar 2% Skonto, 30 Tage dato Faktura, Bankpapier». Am 22. und 23. April 1925 fakturierte sie ihm eine Teillieferung von 80 Stück, die bezogen, aber erst am 3. September 1925 bezahlt wurden.
Inzwischen hatte die Klägerin dem Beklagten am 9. Juli 1925 weitere 100 Stück mit 6695 Fr. 55 Cts. als zu seiner Verfügung stehend fakturiert, wobei sie die Lieferung von der vorgängigen Begleichung der längst fälligen Fakturen vom 22./23. April 1925 abhängig machte. Mit Schreiben vom 10. August 1925 stellte sie sodann fest, dass die Kaufpreisforderung für diese zweite Lieferungsrate nunmehr ebenfalls verfallen sei und verlangte Zahlung der 6695 Fr. 55 Cts. bis 11. August 1925 mit dem Bemerken, dass sie die 100 Stück sofort nach Eingang dieses Betragés instruktionsgemäss versenden werde. Der Beklagte verweigerte die Zahlung.
Mit Zuschrift vom 10. September 1925 teilte ihm die Klägerin unter Bezugnahme auf eine ihr anlässlich der Sühneverhandlung vor Friedensrichteramt Zürich (8. September 1925) in Aussicht gestellte dreitägige Frist zur freien Übergabe der Ware mit, dass sie eine Fristansetzung auf keinen Fall anerkennen könnte. Gleichzeitig erklärte sie sich bereit, die fakturierte Ware Zug um Zug gegen Bezahlung bei der Firma Gebr. Frey in Wollerau zu übergeben.
Eine am 5. Oktober 1925 von der Firma Spörri & Weber beim Handelsgericht des Kantons Zürich angehobene — BGE 54 II 30, S. 31 — Klage auf Zahlung von 6695 Fr. 55 Cts. nebst 6% Zins seit 9. August 1925 ist letztinstanzlich vom Bundesgericht am 29. März 1926 wegen mangelnder Erfüllungsbereitschaft der vorleistungspflichtigen Klägerin abgewiesen worden (vgl. BGE 52 II 139 ff.).
Gestützt auf dieses Urteil fakturierte die Klägerin die 100 Stück Baumwollstoffe dem Beklagten am 7. April 1926 nochmals, mit dem Beifügen, dass sie ihm dieselben bei der Firma Gebr. Frey in Wollerau zur Verfügung halte. Der Beklagte verweigerte jedoch die Abnahme der Ware, in dem er sich auf den Standpunkt stellte, dass er vom Vertrage längst zurückgetreten sei.
Die daraufhin von der Firma Spörri & Weber erneut gegen Heim angehobene Klage auf Bezahlung von 6695 Fr. nebst 6% Zins seit 7. Mai 1927 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich am 10. Oktober 1927 ab.
Das Bundesgericht hat dieses Urteil bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Ansetzung einer Nachfrist seitens des Beklagten war nach Art. 108 Ziff. 1 OR entbehrlich, nachdem die Klägerin in ihrem Schreiben vom 10. September 1925 bestimmt erklärt hatte, dass sie die Erfüllung in der von Heim verlangten Weise (Vorleistung) auch auf eine Fristansetzung hin verweigern würde. Wenn aber der Beklagte auf die nachträgliche Leistung verzichten wollte, so war er verpflichtet, der im Verzuge befindlichen Klägerin gegenüber eine dahingehende Erklärung abzugeben. Denn Art. 108 OR stellt eine Ausnahme von Art. 107 OR lediglich inbezug auf das Erfordernis der Fristansetzung dar, indem es dieser Massnahme bei Zutreffen der in Ziff. 1-3 umschriebenen Voraussetzungen nicht bedarf. Im übrigen aber gilt die in Art. 107 Abs. 2 OR vorgesehene allgemeine Regelung der Rechte des vertragstreuen Gläubigers gegenüber dem säumigen Schuldner auch im Rahmen des Art. 108 OR. Wie nach erfolglosem Ablauf der Nachfrist, so steht dem Gläubiger auch in den Fällen des Art. 108 OR das dreifache Wahlrecht — BGE 54 II 30, S. 32 — zu, von dessen Ausübung im Sinne des Verzichtes auf die Realerfüllung er hier wie dort dem Schuldner Kenntnis zu geben hat (vgl. OSER, N. I und BECKER, N. I zu Art. 108 OR; v. TUHR, OR 548). Ausnahmsweise kann ihm diese Erklärung allerdings erlassen werden, insbesondere, wenn seiner Entschliessung mangels einer Wahlmöglichkeit praktisch keine Bedeutung zukommt. So hat das Bundesgericht die Verzichtserklärung als unnötig angesehen und die aus deren Mangel gegen die Schadenersatzklage nach Art. 107 OR hergeleitete formelle Einrede als gegen Treu und Glauben verstossend zurückgewiesen in einem Falle, wo der Verkäufer durch sein Verhalten (endgültige Erfüllungsverweigerung) dem Käufer die Ausübung des Wahlrechts verunmöglicht hatte (BGE 48 II 224 f.) Ein derartiger Tatbestand liegt aber hier nicht vor, da die Klägerin die Lieferung nicht schlechthin verweigert hat.
Die Frage, ob der Gläubiger den Verzicht auf die nachträgliche Leistung im Falle des Art. 108 Ziff. 1 OR sofort nach Eintritt des Verzuges zu erklären habe, bezw. sobald ihm erkennbar wird, dass eine Nachfristansetzung unnütz wäre, oder ob ihm die Ausübung dieses Gestaltungsrechts während der ganzen Dauer des Schuldnerverzuges freistehe, hat die Vorinstanz in letzterem Sinne entschieden, im wesentlichen mit folgender Begründung: Die unverzügliche Verzichtserklärung werde in Art. 107 Abs. 2 OR erst nach Ablauf der Nachfrist verlangt, die der Gläubiger während des Schuldnerverzuges beliebig ansetzen könne, ohne dass er durch sein - Zuwarten in seinem Wahlrecht beeinträchtigt werde. Mangels eines Anfangstermines (Fristablauf), auf den In Art. 107 OR direkt Bezug genommen sei, gehe es daher nicht an, für den Rücktritt ohne Fristansetzung nach Art. 108 OR eine Pflicht zur unverzüglichen Erklärung, durch deren Verzögerung das Recht dazu verwirkt wäre, aus Art. 107 Abs. 2 OR herzuleiten; dies umsoweniger, als dadurch an den — BGE 54 II 30, S. 33 — Gläubiger im Falle des Art. 108 OR strengere Anforderungen gestellt würden als im Falle des Art. 107 OR.
Gegen diese Auffassung spricht schon das oben über das Verhältnis dieser beiden Artikel Ausgeführte. Richtig ist freilich, dass das Gesetz es in das Belieben des Gläubigers stellt, wann er dem im Leistungsverzuge befindlichen Schuldner eine Nachfrist ansetzen will. Art. 107 Abs. 2 OR verlangt lediglich, dass der Verzicht auf die Realleistung unverzüglich nach Fristablauf erklärt werde. Der Gläubiger kann mithin den Zeitpunkt, In welchem er seine Entscheidung hierüber treffen muss, während der Verzugsdauer frei bestimmen. Eine Schranke ist ihm nur insofern gezogen, als er die Fristansetzung nicht wider Treu und Glauben hinausschieben darf, indem ihm solchenfalls die Einrede der illoyal verspäteten Geltendmachung der Verzugsfolgen entgegengehalten werden kann (vgl. STAUB, Komm. Anh. zu § 374 DHGB, Anm. 98 und 147).
Während aber die Fristansetzung in erster Linie den Interessen des Gläubigers zu dienen bestimmt ist, indem sie ihm Klarheit darüber verschaffen soll, ob erfüllt werde oder nicht, bezweckt das Gesetz mit dem Erfordernis der Unverzüglichkeit der Verzichtserklärung den Schutz des säumigen Schuldners: es will damit die Spekulation auf dessen Kosten durch den Gläubiger nach Ablauf der Nachfrist verhindern. Der Schuldner soll wissen, woran er ist, ob er noch liefern muss oder nicht. Will der Gläubiger auf die nachträgliche Leistung verzichten, so hat er ihm diese Absicht sofort klar und deutlich zu erkennen zu geben. Das gleiche muss aber auch gelten, wenn der Schuldner nach Eintritt des Verzuges dem Gläubiger auf irgend eine Weise bestimmt kundgetan hat, dass er nicht erfüllen könne oder wolle, und infolgedessen die gerade auf eine Abklärung der Verhältnisse nach dieser Richtung abzielende Fristansetzung entbehrlich wird. Es widerspräche der ratio legis, wenn der vertragstreue Teil in einem solchen Falle — BGE 54 II 30, S. 34 — die Verzichtserklärung während der Dauer des Verzuges beliebig hinausschieben dürfte.
Eine feste Regel, wann die Erklärung als «unverzüglich» erfolgt zu betrachten sei, lässt sich der Natur der Sache nach nicht aufstellen. Die Entscheidung hierüber ist vielmehr nach den Verumständungen des Einzelfalles zu treffen. Dabei ist beim Tatbestande des Art. 108, Ziff. 1 OR schon deshalb kein strenger Masstab anzulegen, weil nicht von einem zeitlich genau fixierten Vorgang, wie ihn der Fristablauf darstellt, ausgegangen werden kann, sondern der Zeitpunkt für die fristlose Wahlausübung auf Grund des Verhaltens des Schuldners ermittelt werden muss.