BGE 54 II 323

Das Bundesgericht: zieht in Erwägung:

1. — Streitig ist, ob dem Kläger durch Ziff. 4 des Mietvertrages vom 11. Juni 1926 ein Vorkaufsrecht habe eingeräumt werden wollen, wofür die einfache Schriftlichkeit genügte (Art. 216 Abs. 3 OR), oder aber ein Kaufsrecht, das zu seiner Gültigkeit die öffentliche Beurkundung erfordert hätte (Art. 216 Abs. 2 OR). Weder das OR, noch das ZGB enthalten eine nähere Regelung dieser beiden Rechtsinstitute. Art. 216 OR setzt den Begriff derselben als gegeben voraus und ordnet nur die Form für die Begründung solcher Rechte an Grundstücken. Und das ZGB befasst sich in seinen Art. 681, 683 und 959 ausschliesslich mit den Wirkungen der Vormerkung derselben im Grundbuch und der zeitlichen Beschränkung ihrer Ausübungsmöglichkeit. Der bundesrätliche Entwurf für die Ergänzung des ZGB durch Anfügung des Obligationenrechts vom 3. März 1905 hatte im Abschnitt über die besonderen Arten des — BGE 54 II 323, S. 326 — Kaufes Bestimmungen aufgestellt über die Verträge, die ein Vorkaufs-, Rückkaufs- oder Kaufsrecht begründen (Art. 1271/1273), und speziell für den Vorkauf in Art. 1271 Abs. 1 folgende Begriffsumschreibung gegeben: «Durch den Vorkaufsvertrag kann jemand einem andern das Recht einräumen, die Übertragung einer bestimmten Sachez.1.l Eigentum zu beanspruchen, sobald der Versprechende sie einem andern verkauft.» Diese Vorschriften sind im nachträglichen Entwurf vom 1. Juni 1909 als überflüssig gestrichen worden (vgl. Botsch. des Bundesrates in BBL 1909 III 739).

In Doktrin und Praxis wird allgemein im Sinne jener Begriffsbestimmung das Wesen des Vorkaufsrechts darin erblickt, dass der Promittent vertraglich einseitig die Verpflichtung übernimmt, falls er sich zum Verkaufe der Sache entschliessen sollte, dem Promissar auf sein Verlangen vor andern Käufern den Vorzug zu geben, während letzterer bis zur Ausübung seines Eintrittsrechtes von jeder Verbindlichkeit frei bleibt (vgl. OSER, N. IV 1 zu Art. 216 OR; LEEMANN, N. 1 und WIELAND N. 1 zu Art. 681 ZGB; BGE 44 11 369; 48 11 233; 49 11 205). Der Vorkaufsfall tritt ein, sobald der Vorkaufsverpflichtete mit einem Dritten einen rechtsgültigen Kauf abgeschlossen hat. Der Besteller behält freilich insofern freie Hand, als es seiner Entscheidungsbefugnis anheimsteht, ob er überhaupt verkaufen will, und gegebenenfalls wann und zu welchen Bedingungen. Willigt er aber in einen Verkauf ein, so muss er sich den Eintritt des Berechtigten gefallen lassen, und zwar, mangels einer besonderen Abrede, zu den mit dem Drittkäufer vereinbarten Bedingungen. Der Vorkaufspreis und die übrigen Verkaufsbedingungen können aber auch schon zum vorneherein festgelegt werden. Dieses sog. qualifizierte oder limitierte Vorkaufsrecht kommt wegen seiner stärkeren Belastung des Verpflichteten praktisch dem Kaufsrechte nahe, das sich indessen begrifflich dadurch unterscheidet, dass der Berechtigte — BGE 54 II 323, S. 327 — den Verkauf zu dem bestimmten oder bestimmbaren Preise innerhalb gewisser zeitlicher Grenzen jederzeit, d. h. unabhängig davon, ob der Verpflichtete überhaupt verkaufen will, verlangen kann (vgl. LEEMANN, SJZ 10 S. 171). Art. 681 Abs. 1 ZGB stellt die beiden Fälle des gewöhnlichen und des qualifizierten Vorkaufsrechtes einander gleich, indem er bestimmt, dass der Berechtigte bei Vormerkung des Vorkaufsrechtes im Grundbuch das Grundstück zu den «vorgemerkten Bedingungen» oder, wo solche fehlen, zu den Bedingungen, zu denen es dem Beklagten, d. h. dem Drittkäufer, veräussert worden ist, an sich ziehen kann. Das Bundesgericht hat denn auch, nach anfänglichen Zweifeln (vgl. Pr. 11, 426), in BGE 48 11 231 ff. mit eingehender Begründung ausgesprochen, dass ein limitiertes Vorkaufsrecht ebenfalls in einfacher Schriftform gültig bestellt werden könne.

2. — Daraus folgt, dass die in Ziff. 4 des Vertrages vom 11. Juni 1926 bereits enthaltene Festlegung des Übernahmepreises. sowie der übrigen Bedingungen bezüglich der Zufertigung des Grundstückes und der Kaufpreiszahlung, an sich kein zwingendes Indiz für die Annahme eines Kaufsrechts ist. Dagegen spricht in der Tat der Wortlaut der Klausel insofern für ein solches, als darin die Ausübung des dem Kläger eingeräumten Rechts, den Lagerplatz zu 23,000 Fr. zu erwerben, in keiner Weise von der Entschliessung des Versprechenden, das Grundstück überhaupt zu verkaufen, abhängig gemacht ist. Dass der Kläger selber sein Recht auf Erwerb der Parzelle als unbedingt betrachtet hat, erhellt aus seinem Schreiben an Emil Näf vom 4. Dezember 1926: «...... ich bestätige Ihnen, dass ich gewillt bin, von dem Kaufsrecht, welches mir auf Grund des mit Ihnen abgeschlossenen Mietvertrages zusteht, jetzt schon Gebrauch zu machen, sofern Sie mit mir einen Abschluss auf die Lieferung von Schlackenplatten im Betrage von 8000 Fr. tätigen.» Legt man auch dem Ausdruck «Kaufsrecht» kein entscheidendes Gewicht bei. weil — BGE 54 II 323, S. 328 — die Bezeichnung eines Rechtsgeschäftes seitens einer Partei für die Bestimmung seiner juristischen Natur nicht ohne weiteres massgebend ist (Art. 18 OR), so bleibt doch die Tatsache bestehen, dass der Kläger, wenn er wirklich der Meinung gewesen wäre, es handle sich um ein Vorkaufsrecht, in jenem Zeitpunkte keine Veranlassung gehabt hätte, seine Absicht, dasselbe geltend zu machen, dem Verpflichteten kund zu geben, da ein Verkauf der Parzelle damals nicht in Frage stand. Wenn er namentlich die Worte «jetzt schon» im Sinne: «vor dem Weiterverkauf an einen Dritten» gedeutet wissen will, so kann ihm nicht beigepflichtet werden; näher liegt, dieselben als Hinweis auf die relativ kurze Zeit seit dem Abschluss des Mietvertrages aufzufassen oder aber eher noch, sie mit der angefügten Bedingung der Bestellung von Schlacken platten durch E. Näf in Beziehung zu bringen.

Die Annahme, dass nach der Willensmeinung der Vertragsparteien zu Gunsten des Klägers ein Kaufsrecht begründet werden sollte, drängt sich sodann namentlich auch im Hinblick auf die beim Abschluss der Vereinbarung obwaltenden Umstände auf, speziell bei Berücksichtigung der Interessenlage Bosshart's und des von ihm mit jener Klausel verfolgten Zweckes. Gemäss ausdrücklicher Vertragsbestimmung wurde ihm der Lagerplatz «zur mietweisen Benützung und Aufstellung eines Lagerschuppens auf demselben» überlassen. Er hatte daher alles Interesse daran, sich die Möglichkeit einer andauernden Benützung des Grundstückes mit den darauf zu errichtenden und tatsächlich auch ausgeführten Bauten zu sichern. Auf dieses Bestreben, sich dagegen zu schützen, später gegen seinen Willen daraus verdrängt zu werden, ist denn auch die in Ziff. 4 getroffene Abrede offensichtlich zurückzuführen. Das einzig wirksame Mittel zur Erreichung dieses Zweckes aber war die Bestellung eines Kaufsrechtes für die ganze Dauer der Miete, das dem Kläger ermöglichte, den ihm im Falle einer Kündigung — BGE 54 II 323, S. 329 — seitens des Vermieters drohenden Schaden durch den Erwerb der Liegenschaft abzuwenden. Ein blosses Vorkaufsrecht gewährte ihm bei Aufkündigung des Mietverhältnisses — die gemäss Vertrag schon am 1. November 1927 auf 5 Monate zulässig war — deshalb keinen Schutz, weil der Vermieter dasselbe dadurch illusorisch machen konnte, dass er die Mietzeit ablaufen liess, ohne an einen Dritten zu verkaufen.

Als Vereinbarung eines Kaufsrechtes aber hätte die Klausel der öffentlichen Beurkundung bedurft; mangels Einhaltung dieser qualifizierten Vertragsform ist daher eine rechtliche Verpflichtung des Eigentümers im gewollten Sinne nicht zur Entstehung gelangt.

3. — Der Kläger sucht sich dieser Folge zunächst mit der Argumentation zu entziehen, dass in jedem Kaufsrecht auch das lediglich einen Spezialfall desselben bildende Vorkaufsrecht enthalten sei, so dass eine bloss schriftlich abgefasste und deshalb rechtsunwirksame Abmachung über die Einräumung eines Kaufsrechts wenigstens als formrichtige Begründung eines Vorkaufsrechtes zu betrachten sei. Nun ist allerdings richtig, dass das Kaufsrecht sowohl als das Vorkaufsrecht, als besondere Arten des einseitigen Verkaufsversprechens, dem Berechtigten einen Anspruch auf Erwerb der Sache verleihen, und dass namentlich auch das Vorkaufsrecht die für den Kaufvertrag begriffswesentlichen Elemente (Bezeichung des Kaufgegenstandes und Preisangabe) enthält, und zwar als limitiertes unmittelbar und als gewöhnliches insofern, als für den Berechtigten die mit dem Drittkäufer verabredeten Bedingungen gelten. Allein während das Kaufsrecht dem Berechtigten ein Erwerbsrecht schlechthin gibt, dergestalt, dass es ausschliesslich von ihm abhängt, ob und wann ein Verkauf stattzufinden habe, ist die Ausübung des Vorkaufsrechts an die Bedingung des — ins Belieben des Verpflichteten gestellten — Verkaufes der Sache an einen Dritten geknüpft. Diese Verschiedenheit m der — BGE 54 II 323, S. 330 — Willensbeschränkung des Verkäufers war auch der gesetzgeberische Grund dafür, im ersteren Falle den Besteller gegen Übereilung in der Eingehung der Verpflichtung durch das Erfordernis der öffentlichen Beurkundung zu schützen, beim Vorkaufsrechte es dagegen bei der erleichterten Form der einfachen Schriftlichkeit bewenden zu lassen, weil der Vorkaufsverpflichtete niemals zum Verkaufe gezwungen werden kann. Sodann war hier die Erwägung massgebend, dass der Vorkaufsvertrag praktisch häufig mit formfreien Verträgen, wie gerade mit Miete und Pacht, verbunden wird, «wobei es ausserordentlich lästig wäre, hierüber noch eine öffentliche Urkunde aufnehmen zu müssen» (so Botsch. des Bundesrates zum Rev. E. 1905 S. 25).

Eine Verschiedenheit dieser Rechte persönlicher Natur ergibt sich weiter auch aus der gesetzlichen Regelung ihrer Wirkungen im Falle der Vormerkung im Grundbuch nach der Richtung, dass das vorgemerkte Vorkaufsrecht gemäss Art. 681 Abs. 3 ZGB seine Wirkung Dritten gegenüber einbüsst mit dem Ablauf eines Monat nachdem der Berechtigte von dem Verkaufe Kenntnis erhalten hat, während das Kaufsrecht nach Art. 683 Abs. 1 ZGB während der in der Vormerkung angegebenen Zeit jedem Eigentümer gegenüber besteht. Es kann daher schlechterdings nicht gesagt werden, dass jedes Kaufsrecht auch ein Vorkaufsrecht in sich schliesse.

4. — Ebensowenig sind die Voraussetzungen für die vom Kläger geltend gemachte Konversion der mangels der gesetzlichen Form ungültigen Verabredung eines Kaufsrechtes in einen schon privatschriftlich gültigen Vorkaufsvertrag gegeben. Wie in Doktrin und Praxis anerkannt ist, kann die Ersetzung eines Rechtsgeschäftes, das so, wie es von den Parteien gewollt ist, wegen eines Formmangels der Rechtswirksamkeit entbehrt, durch ein anderes Geschäft von ähnlichem Zweck und Erfolg, dessen Erfordernissen ersteres genügt, nur erfolgen, wenn anzunehmen ist, dass es den Parteien offenbar in erster Linie an der Erreichung des bestimmten Zweckes — BGE 54 II 323, S. 331 — gelegen war, dass sie also bei Kenntnis der Ungültigkeit des beabsichtigten Geschäftes auch jenes andere gewollt hätten (vgl. v. TUHR, OR S. 202; OSER, N. 35 und BECKER, N. 7 zu Art. 11 OR; BGE 46 II 17; 47 II 121). Die hier in Frage stehenden Rechte aber sind nach ihrem Zweck und ihren Wirkungen zu sehr verschieden, als dass angenommen werden könnte, dass sich der Kläger, bei Kenntnis der Formwidrigkeit der Abmachung, im Zeitpunkte des Abschlusses des Mietvertrages mit einem blossen Vorkaufsrechte zufrieden gegeben hätte, zumal ihm ein solches keinen wirksamen Schutz zu verschaffen vermochte.

5. — Unbegründet ist endlich auch der klägerische Standpunkt, die Berufung der Beklagten auf den Formmangel bedeute einen Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB. Beizupflichten ist dem Kläger allerdings darin, dass das Verhalten der Beklagten vom moralischen Gesichtspunkte aus zu missbilligen ist. Angesichts der — unter Hälfteteilung der Kosten - erfolgten Ausmessung und Vermarkung des Grundstückes kurz vor dem Tode des Emil Näf kann wohl nicht zweifelhaft sein, dass letzterer, trotz mangelnder Verpflichtung, zur Zufertigung der Liegenschaft an den Kläger Hand geboten hätte, wie anderseits auch klar ist, dass Bosshart Bauten im Schatzungswerte von 18,000 Fr. auf dem Grundstück nicht erstellt hätte, wenn er nicht der Meinung gewesen wäre, dass ihm ein Kaufsrecht gültig eingeräumt sei. Rechtlich kann dies jedoch nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Wie das Bundesgericht wiederholt ausgesprochen hat, verstösst es grundsätzlich nicht gegen Treu und Glauben, wenn eine Partei sich zu ihren Gunsten auf die Ungültigkeit eines Rechtsgeschäftes wegen Formmangels beruft, indem sie damit nur ein ihr gesetzlich verliehenes Recht in Anspruch nimmt; andernfalls würde ja die Formvorschrift in ihrer praktischen Bedeutung illusorisch gemacht (BGE 53 II 165; vgl. auch 40 11 322; 42 11 154; EGGER, Komm. 2. Aufl. N. 30 zu Art. 2 ZGB). Dagegen kann — BGE 54 II 323, S. 332 — die Geltendmachung eines Formmangels im Hinblick auf die besonderen Verumständungen des Einzelfalles als missbräuchlich erscheinen, so namentlich, wenn die Nichteinhaltung der Form von der sich darauf berufenden Partei in doloser Weise verschuldet worden ist (vgl. BGE 43 II 24), was hier jedoch vom Kläger nicht behauptet wird und übrigens gemäss Feststellung der Vorinstanz auch nicht als erwiesen angenommen werden könnte. Sodann hat das Bundesgericht in zwei Fällen, wo es sich um wegen unrichtiger Beurkundung des Kaufpreises nichtige Grundstückkäufe handelte, die Berufung des Käufers auf die Formwidrigkeit gemäss Art. 2 ZGB als missbräuchlich zurückgewiesen, weil die Verträge so, wie sie von den Parteien gewollt, freiwillig beidseitig erfüllt worden waren, und infolgedessen die Beteiligten des mit dem Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung wesentlich bezweckten Schutzes gegen die Folgen unüberlegter Entschlüsse nicht mehr bedurften (BGE 50 II 147 ff.; 53 II 165 f.). Vorliegend aber wird die Erfüllung des der gesetzlichen Form entbehrenden Vertrages gerade verweigert, so dass bei Gutheissung des klägerischen Standpunktes die eine Partei um das Recht gebracht würde, sich auf die gesetzliche Sanktion der Verletzung einer zu ihrem Schutze aufgestellten Formvorschrift zu berufen.

Da der Kläger die Bauten in gutem Glauben und mit Zustimmung des verstorbenen E. Näf auf dessen Parzelle erstellt hat, wird er — was hier indessen nicht zu entscheiden ist — gemäss Art. 672 ZGB dafür eine angemessene Entschädigung oder vielleicht sogar die Zuweisung des Eigentums an Bau und Boden im Sinne von Art. 673 ZGB verlangen können.