BGE 56 II 303

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Gemäss Art. 56 OG ist Voraussetzung der Zulässigkeit einer Berufung, dass eine Zivilrechtsstreitigkeit vorliege, die von den kantonalen Gerichten unter Anwendung eidgenössischer Gesetze entschieden worden ist oder zu entscheiden gewesen wäre. Bei der Prüfung, ob der Streitgegenstand öffentlichrechtlicher oder zivilrechtlicher Natur ist, ob mithin die Berufungsvoraussetzung gegeben ist oder nicht, muss zunächst eine Unterscheidung gemacht werden, welche das Bundesgericht schon in seinem Entscheid über den staatsrechtlichen Rekurs vom 15. Juli 1927 getroffen hatte und an welche sich die Vorinstanz in ihrem Urteil über die Hauptsache bei Ausscheidung der Zuständigkeit des Regierungsrates von derjenigen der Justiz gehalten hat. Es kommt nämlich vorerst darauf an, inwieweit die Klägerin zur Begründung ihrer Klage behauptet, die Vermessung und Vermarkung hätte sich technisch genügend und vollständig mit geringerem finanziellem Aufwand durchführen lassen, und inwieweit sie die Klage darauf stützt, dass der Unternehmer Farner und die Vermessungskommission der Beklagten rechtswidrige und schuldhafte Handlungen und Unterlassungen begangen — BGE 56 II 303, S. 307 — und so die Kosten vermehrt hätten und dass die Gemeinde dafür hafte.

Zum ersten Punkt hat das Bundesgericht schon in seinem staatsrechtlichen Urteil ausgeführt: «Ein zivilrechtlicher Streit würde nun allerdings hier soweit kaum angenommen werden können, als die Klägerin lediglich behauptet, dass die Vermessung und Vermarkung sich bei zweckmässigerem Vorgehen technisch genügend und vollständig mit geringerem finanziellem Aufwande hätte durchführen lassen.» Diese Entscheidung schafft für den vorliegenden Fall freilich keine Rechtskraft; denn die Rechtsfrage ist nicht die gleiche: Damals hatte das Bundesgericht zu entscheiden, ob die Bejahung der Zuständigkeit des Amtsgerichtes durch das Obergericht willkürlich im Sinne des Art. 4 der BV gewesen sei; heute steht in Frage, ob eine Voraussetzung der Zulässigkeit der Berufung erfüllt sei. Mögen auch beide Entscheidungen ' davon abhängen, was unter einer Zivilrechtsstreitigkeit im Gegensatz zu einer öffentlichrechtlichen zu verstehen ist, so muss doch beachtet werden, dass, wie noch auszuführen sein wird, der Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit als Voraussetzung der Zulässigkeit des Bundesrechtsmittels der Berufung (gemäss Art. 56 OG) nicht notwendig derselbe sein muss, wie derjenige, der nach kantonalem Recht der Abgrenzung von Justiz und Verwaltung dient. Allein das Bundesgericht als Berufungsinstanz schliesst sich der erwähnten Ausführung im staatsrechtlichen Urteil an. Soweit die Klägerin nicht eine Haftung der Beklagten und infolgedessen eine Minderung ihrer Leistung aus einem widerrechtlichen und schuldhaften Handeln oder Unterlassen der Organe der Beklagten und des Unternehmers Farner ableitet, sondern die Beitragspflicht wegen unsachgemässer Vermessung und Vermarkung bestreitet, unterliegt die Klage unzweifelhaft dem kantonalen öffentlichen Recht, sodass nicht nur keine Zivilrechtsstreitigkeit vorhanden ist, sondern auch kein Satz eidgenössischen Rechtes anwendbar war und verletzt sein kann. Die — BGE 56 II 303, S. 308 — Grundbuchvermessung zählt zu den öffentlichen Aufgaben, die den Kantonen durch den Bund übertragen worden sind, und wenn die zuständige Gemeindebehörde, durch Gesetz oder Verordnung ermächtigt, die beteiligten Grundeigentümer oder weitere Personen zur Deckung der Kosten heranzieht, tut sie es nicht in Vertretung des Staates als Privatrechtsubjektes gegenüber gleichgestellten Rechtssubjekten, sondern in Anwendung zwingenden, öffentlichen Rechtes und in Erfüllung einer ihr als Gemeindeorgan obliegenden Pflicht. Der Beitrag, der von den Grundeigentümern in der Gemeinde Kriens durch diese gefordert wurde, war daher keine obligatorische oder andere privatrechtliche Leistung, sondern eine öffentliche Abgabe, sei es, dass man ihn als Gebühr oder als sogenannte Vorzugslast bezeichne (vgl. FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechtes 8. Aufl. S. 425 ff.; BLUMENSTEIN, Schweizerisches Steuerrecht I, S. 5 H.). Über die Veranlagung dieser Abgabe dreht sich der Rechtsstreit; er ist also, soweit sich die Klägerin auf eine unzweckmässige Durchführung der Vermessung beruft — die ja das Äquivalent für den Beitrag ist — ein typischer (öffentlichrechtlicher) Verwaltungsstreit. Beruhte aber die Beitragspflicht der Klägerin auf dem öffentlichen Recht, so folgt daraus ohne weiteres, dass auch die Rückforderungsklage vom öffentlichen Recht des Kantons beherrscht ist, soweit damit nicht eine besondere Haftung der Gemeinde wegen widerrechtlichen Verhaltens der Beteiligten geltend gemacht wird. Ob nämlich die Klägerin schon geleistet hat oder noch nicht, bleibt sich völlig gleich: streitig ist in beiden Fällen, ob die Beitragspflicht der Grundeigentümer, in casu der Klägerin, bei richtiger Anwendung und Auslegung der massgebenden Gesetzes- und Dekretsvorschriften in der von der Beklagten geltend gemachten Höhe trotz allfälliger überflüssiger Kosten bestehe.

An dieser Kennzeichnung des Rechtsstreites wird auch durch den Umstand nichts geändert, dass die Klägerin den ihr auferlegten Kostenanteil auf Betreibung hin — BGE 56 II 303, S. 309 — bezahlt hat. Ob ein Rechtsstreit zivilrechtlich oder öffentlichrechtlich ist, kann sich offenbar nicht daraus ergeben, ob er auf dem ordentlichen, für Zivilansprüche vorgesehenen Weg vollstreckt werden konnte, sondern logischerweise könnte nur umgekehrt allenfalls die Natur des Streitgegenstandes über die Anwendbarkeit des Vollstreckungs weges entscheiden. Nach schweizerischem Recht kann jedoch schon deshalb aus der Durchführung einer Betreibung nicht auf die Natur des Anspruches geschlossen werden, weil Art. 38 SchKG den Betreibungsweg auch für öffentlichrechtliche Ansprüche auf Geldzahlungen zur Verfügung stellt. Der vorliegende Fall ist gerade ein Beispiel für diese Eigenart des schweizerischen Vollstreckungsrechtes, indem ja schon im Rechtsöffnungsverfahren der Kostenverteilungsplan als vollstreckbarer Verwaltungsentscheid dem gerichtlichen Urteil gleichgestellt worden ist. :"

2. — Zum andern Punkt, der Haftung der Gemeinde Kriens für ein widerrechtliches Verhalten ihrer Organe und Angestellten, hat das Bundesgericht in seinem staatsrechtlichen Urteil ausgeführt: «Die Frage, ob eine solche Verantwortlichkeit und Haftung der Gemeinde Privaten gegenüber für rechtswidrige Handlungen und Unterlassungen der gedachten Organe und Hilfspersonen wirklich bestehe und ob die erforderlichen tatsächlichen Voraussetzungen dafür vorhanden sind, ist nun aber, wie auch die Rekurrentin ausdrücklich einräumt, nach luzernischem Recht zweifellos Justizsache, sodass verbindlich darüber nur der Richter im ordentlichen Prozess urteilen kann, und zwar auch soweit für das Bestehen oder Nichtbestehen der Haftung nicht die Normen des OR, sondern kantonales Verantwortlichkeitsrecht zur Anwendung kommen sollte. Der Richter muss daher auch zur Entscheidung der weitern Frage angegangen werden können, welche Wirkungen allenfalls mit der Annahme der behaupteten Haftung verbunden sind, ob daraus, wie die Rekurrentin behauptet, höchstens Schadenersatzansprüche an sie entspringen könnten, die die Beitragspflicht der Grundeigentümer — BGE 56 II 303, S. 310 — nach Kostenverteilungsplan selbst unberührt liessen, oder ob nicht die weitere Folgerung zu ziehen sei, dass infolge dieser Ursache der Kosten ein Ersatzanspruch der Gemeinde an die Interessenten nach Art. 23 ff. des Grossratsdekretes vom 17. Juli 1912 von vorneherein nicht entstehen konnte, wie die Rekursbeklagte geltend macht. Denn auch hier ist es die privatrechtliche Verantwortlichkeit der Einwohnergemeinde für unerlaubte Handlungen ihrer Organe und Bediensteten, die rechtliche Tragweite einer solchen Verantwortlichkeit, die im Streite liegt und damit eine bei der Verteilung öffentlioher Abgaben sich ergebende zivilrechtliche Frage.) An diese Ausscheidung hat sich die Vorinstanz gehalten, aber bei der materiellen Behandlung gefunden, dass die Haftung der Gemeinde als subsidiäre gemäss § 15 des kantonalen Gesetzes über die Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten vom 10. Herbstmonat 1842 nur bestehe, soweit sie durch ihre amtlichen Handlungen Fehler oder Unterlassungen die Rechte oder das Vermögen Dritter benachteiligen, ohne dafür mittelst ihrer eigenen Habe vollen Ersatz leisten zu können, und dass die Klage gegen die Beklagte infolgedessen abzuweisen sei. Das Ergebnis ist also das, dass sowohl das Bundesgericht, als die Vorinstanz den Rückforderungsstreit, soweit durch den Hauptstandpunkt der Klage die Nichtschuld aus dein Rechtsgrund der Haftung der Beklagten abgeleitet wird, als Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne des § 6 der luzernischen ZPO bezeichnet und behandelt haben, und es frägt sich nun, ob das Bundesgericht als Berufungsinstanz nicht deshalb auf die Berufung einzutreten habe. Allein die positivrechtlichen Unterscheidungen zwischen dem öffentlichen Recht und dem Privatrecht können im Gegensatz zur wissenschaftlichen Unterscheidung auf verschiedene Kriterien abstellen und alle können «richtig» sein, Je nach dem Zweck, dem sie dienen (vgl. darüber BURCKHARDT, Der Vertrag im Privatrecht und im öffent- 1iche~ Recht, Berner Festgabe an das Bundesgericht 1924 — BGE 56 II 303, S. 311 — S. 13). Es kommt also ganz darauf an, ob gefragt wird, was Zivilrecht im Sinne der Kompetenzbestimmung des Art. 64 BV, oder der Gerichtsstandsnorm der Art. llO und 114 BV, 48 und 50 OG, oder des Art. 56 OG, oder des Bundesgesetzes über die «zivilrechtlichen» Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter von 1891 oder der kantonalen Vorschriften über den ordentlichen Rechtsweg sei. Das Bundesgericht hat z. B. stets daran festgehalten, dass das Bedürfnis nach Rechtsschutz einem positivrechtlichen Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit einen andern Inhalt geben kann (vgl. BGE 40 II S. 66, 46 I S. 150, 45 II S. 500, und BURcKHARDT, Kommentar der BV S. 771), obwohl derart auch praktische Unzukömmlichkeiten entstehen können (vgl. SCHuRTER-FRITZSCHE, Das Zivilprozessrecht des Bundes S. 278).

Daraus folgt nun, dass im vorliegenden Fall die Eintretensfrage unabhängig von der Kennzeichnung des Rechtsstreites als zivilrechtlich nach kantonalem Recht, nur im Hinblick auf Art. 56 OG zu beurteilen ist. Das Bundesgericht hat schon in seinem Entscheid vom 7. Februar 1914 i. S. A.-G. Kappeler gegen Einwohnergemeinde Turgi (BGE 40 II S. 66 ff.) erkannt, dass die Auslegung des Begriffes der «Zivilrechtsstreitigkeit» im Sinne des Art. 56 OG durch die Frage, ob Fälle wie der vorliegende nach kantonalem Prozessrecht als Rechtssachen behandelt werden können, oder ob sie der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegen) nicht berührt wird. (4 Der Umstand, dass eine Streitsache hienach als Rechtssache vor den kantonalen Zivilrichter gehört, ist nicht präjudiziell für die Zulässigkeit der Berufung an das Bundesgericht.» (Vgl. auch BGE 54 II S. 121.)

Bei der Anwendung des Art. 56 OG hat das Bundesgericht den Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit streng ausgelegt und mit der Entwicklung der Doktrin Schritt gehalten (BGE 40 II S. 86, 43 II S. 544, 45 II S. 500, 55 II S. 209, WEISS, Berufung S. 5). Im vorliegenden Fall kann kein Zweifel bestehen, dass die Rückforderungsklage nicht — BGE 56 II 303, S. 312 — unter diesen engen Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit fällt, auch soweit damit die Haftung der Beklagten für ein widerrechtliches Verhalten ihrer Organe und Beamten geltend gemacht wird. Denn die Personen, für die sie angeblich verantwortlich sein soll, standen und stehen zu ihr nicht in einem privatrechtlichen, sondern in einem dem öffentlichen Recht angehörigen Verhältnis (BGE 50 I, S. 75 und die dort zit. Judikatur, 55 II S. 210). Dazu kommt, dass nach ZGB Art. 59 für die Haftung - der öffentlichrechtlichen Körperschaften der Kantone, zu denen die Beklagte gehört, ausdrücklich das kantonale öffentliche Recht vorbehalten wird.

An dieser Lösung wird auch dadurch nichts geändert, dass die Frage der Haftung der Gemeinde auf dem Wege einer Rückforderungsklage wegen Bezahlung einer Nichtschuld aufgeworfen wurde. Allerdings hat das Bundesgericht in seinem staatsrechtlichen Urteil vom 15. Juli 1927 und vorher schon in seinem Entscheid vom 30. Januar 1908 i. S. Nestlé and Anglo Swiss Condensed Milk Company (BGE 34 I S. 61) erkannt, dass Art. 86 SchKG nur privatrechtliche Forderungen im Sinne habe und nur bei der Zahlung solcher infolge Betreibung dem Betriebenen von Bundesrechts wegen das Mittel der Rückforderung im ordentlichen Prozess wegen Nichtschuld einräume. Allein im vorliegenden Fall kann aus der Natur des Prozesses als Rückforderungsprozess deshalb kein Schluss auf die Natur des Rechtsstreites im Sinne des Art. 56 OG gezogen werden, weil SchKG Art. 86 gar nicht unmittelbar angewendet worden ist. Vielmehr hat der Kanton lediglich davon Gebrauch gemacht, dass es ihm freisteht, wie das Bundesgericht festgestellt hat (BGE 53 I S. 257 ff.), eine gleiche Klage dem Betriebenen auch für Ansprüche zu gewähren, die dem kantonalen öffentlichen Recht (im Sinne des Bundesrechts) angehören.