BGE 56 III 132

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. — Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass die vor der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister erfolgten Pfändungen als solche nicht nichtig seien und aufrechterhalten werden müssen, weil die Kollektivgesellschaft zu ihrer Entstehung der Eintragung ins Handelsregister nicht bedürfe und bis zum erfolgten Eintrag — BGE 56 III 132, S. 135 — überhaupt nur auf Pfändung betrieben werden könne. Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden:

Richtig ist, dass die Kollektivgesellschaft zur Entstehung als Rechtssubjekt keines Handelsregistereintrages bedarf. Daraus folgt aber noch nicht, dass dieses Rechtssubjekt vor der Eintragung ins Handelsregister auch schon betreibungsfähig sei. Ob und auf welche Art dies der Fall sei, beurteilt sich ausschliesslich nach Betreibungsrecht. Nun hat das Bundesgericht schon in seinem Entscheid vom 23. Oktober 1929 (BGE 55 III 146 f.) ausgeführt, dass die gesetzliche Regelung dahin zu verstehen sei, dass Kollektivgesellschaften ausnahmslos der Konkursbetreibung unterworfen sein sollen. Wenn das Gesetz in Art. 39 bestimmt, dass die Betreibung auf Konkurs fortgesetzt werde, «wenn» der Schuldner als Kollektivgesellschaft eingetragen sei, so setzte es dabei voraus, dass durch die Vorschriften des OR und der Handelsregisterverordnung in genügender Weise dafür gesorgt sei, dass jede eintragungspflichtige Kollektivgesellschaft auch wirklich eingetragen werde. Die Tatsache, dass diese Voraussetzung in Wirklichkeit nicht immer zutrifft, kann nun nicht dazuführen, dass solange die Eintragung — gesetzwidrig — unterblieben ist, eine Betreibung auf dem Weg der Pfändung fortgesetzt wird, sondern lediglich zur Folge haben, dass nun eben mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln für eine sofortige Nachholung des Eintrages gesorgt und eine Fortsetzung der Betreibung auf Pfändung verhindert wird, solange die Frage der Eintragungspflicht nicht abgeklärt ist. Andernfalls bestünde ja die Möglichkeit, dass eine Kollektivgesellschaft, um einen einzelnen Gläubiger zu begünstigen, sich nicht eintragen und von diesem Gläubiger betreiben und vollständig auspfänden lässt, während die übrigen Gläubiger das Nachsehen hätten, selbst wenn sie vorgängig ihrer Betreibung die Eintragung der Gesellschaft durchsetzen würden. Dieses Ergebnis wollte aber dM Gesetz gerade verhindern. Es steht auf dem Standpunkt, — BGE 56 III 132, S. 136 — dass eine eintragungspflichtige Gesellschaft nur der Generalexekution unterstellt werden und dass kein Gläubiger • durch eine Spezialexekution eine privilegierte Stellung erlangen dürfe. Da diese Regelung im öffentlichen Interesse aufgestellt erscheint, muss ihr von Amtes wegen Nachachtung verschafft werden. Deshalb hat denn auch das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 23. Oktober 1929 erklärt, das Betreibungsamt sei, wenn es ein Pfändungsbegehren gegenüber einer nichteingetragenen Gesellschaft erhalte, verpflichtet, die Frage der Eintragungspflicht von Amtes wegen abklären zu lassen, bevor es zu einer Pfändung schreite, und im Fall der Bejahung der Eintragungspflicht keine Pfändung vorzunehmen.

Im vorliegenden Fall hat nun das Betreibungsamt dadurch, dass es gegenüber einer Kollektivgesellschaft Pfändungen ausführte, ohne vorher die Eintragungspflicht des Schuldners feststellen zu lassen, einer ihm im öffentlichen Interesse auferlegten Amtspflicht zuwidergehandelt. Da es sich dabei, wie nun feststeht, um einen Schuldner handelt, der auf Konkurs zu betreiben ist, müssen diese Pfändungen, weil einer zwingenden Vorschrift (Art. 39 SchKG) widersprechend, von Amtes wegen aufgehoben werden. Unter diesen Umständen braucht nicht weiter erörtert zu werden, ob Pfändungsankii,ndigungen und Pfändungsurkunden vorschriftsgemäss zugestellt worden sind.

2. — Hinsichtlich der Zahlungsbefehle ist dagegen die Feststellung, dass die Schuldnerin eintragungspflichtig war, ohne Bedeutung; denn die Zahlungsbefehle bleiben sich gleich, ob die Betreibung nun auf Pfändung oder auf Konkurs gerichtet ist. Daher ist noch auf den Einwand der Rekurrenten einzugehen, der Liquidator Viel sei gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft, sodass die Zahlungsbefehle nicht dem Gesellschafter Kümmel am Gesellschaftssitz zu Handen des Liquidators, sondern dem Liquidator selbst und zwar an seinem persönlichen Domizil hätten zugestellt werden sollen. Mit Recht hat aber die — BGE 56 III 132, S. 137 — Vorinstanz diesen Standpunkt abgelehnt. Ein Liquidator im Sinne von Art. 580 f. OR ist kein gesetzlicher Vertreter im Sinne von Art. 47 SchKG; auch dann, wenn er gemäss Art. 580 Abs. 2 OR vom Richter ernannt wurde, muss er in Betreibungssachen wie ein vertraglicher Vertreter behandelt werden. Gesetzlicher Vertreter im Sinn von Art. 47 SchKG ist nur, wer kraft Gesetzes an Stelle eines Handlungsunfähigen zu handeln berufen ist. Im vorliegenden Fall ist Viel übrigens gemäss der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz kraft Einigung der beiden Gesellschafter als Liquidator bestellt worden und muss schon deswegen als vertraglicher Liquidator betrachtet werden. — Massgebend für die Bestimmung des Betreibungsortes ist daher nicht Art. 47, sondern Art. 46 Abs. 2 SchKG. Der Sitz der betriebenen Gesellschaft befand sich aber unbestrittenermassen im Betreibungskreis Zürich 3. An diesem Sitz wurde weder durch den Liquidationsbeschluss noch dadurch etwas geändert, dass die Gesellschaft keinerlei Geschäfte mehr tätigte. Unerheblich ist auch, dass die Befugnis, die Gesellschaft nach aussen zu vertreten, nur noch dem Liquidator zustand. Auch die in Liquidation -. stehende Gesellschaft hat ihren eigenen, von demjenigen der Liquidatoren unabhängigen Sitz, und zwar ist dies der ursprüngliche Gesellschaftssitz, solange nicht eine Änderung im Handelsregister eingetragen wird.

Und wenn nun der Liquidator nicht persönlich am Gesellschaftssitz getroffen wurde, so konnten die Betreibungsurkunden zu seinen Handen gültig auch dem Teilhaber Kümmel übergeben werden: Art. 65 Abs. 2 SchKG. Auch wenn sie nach aussen nicht mehr vertretungsberechtigt sind, haben Teilhaber einer in Liquidation begriffenen Gesellschaft ebensogut wie gewöhnliche Angestellte oder Beamte dieser Gesellschaft die Pflicht, am Gesellschaftssitz Urkunden zu Handen des Liquidators entgegenzunehmen und sie dem letztern zu übergeben.