BGE 56 III 238

A U8 den Erwägungen:

1. — Dadurch, dass die Klage von der Hand gewiesen wurde, ist auch die Beklagte insofern beschwert, als sie befürchten muss, sich nun dem Austrag der Sache vor den Bundesverwaltungsbehörden und dem Bundesverwaltungsgericht, anstatt dem Konkursgericht und den diesem übergeordneten Instanzen, unterwerfen zu müssen.

2. — Erste Voraussetzung der Zulässigkeit der zivilrechtlichen Beschwerde ist, dass der vorliegende Prozess eine Zivilsache betrifft, entgegen dem Ausgangspunkte der Vorinstanz.

a) Streitig ist nicht, wie die Vorinstanz meint, die Kautionspflicht der Kridarin gegenüber der Telephonverwaltung und der Umfang dieser Pflicht, sondern eine — BGE 56 III 238, S. 243 — Rechtswirkung der bereits geleisteten Kaution. Freilich bestimmen die von der Vorinstanz angeführten Art. 4 und 6 des Bundesgesetzes über die eidgenössische Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege vom 11. Juni 1928 und Ziffer XII des Anhanges dazu, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist gegen Entscheide der Bundesverwaltung über öffentlichrechtliche Kautionen, nämlich Entscheide über Ansprüche auf Leistung oder Rückerstattung öffentlichrechtlicher Kautionen, namentlich Kautionen der Versicherungsgesellschaften, Kautionen der Auswanderungsagenturen und Kautionen gemäss den gesetzlichen Bestimmungen über das Verfahren bei Übertretung fiskalischer Bundesgesetze, sowie gegen Entscheide des Postdepartements und Entscheide der Obertelegraphendirektion, die an das Departement nicht weiterziehbar sind, über Ansprüche, die sich stützen auf a) das Postverkehrsgesetz oder das Telegraphen- und Telephonverkehrsgesetz, b) die zugehörigen Vollziehungsverordnungen, c) die in Art. 67 Abs. 2 des Postverkehrsgesetzes und in Art. 46 Abs. 2 des Telegraphen- und Telephonverkehrsgesetzes erwähnten, an die Anstaltsbenützer gerichteten Ausführungsbestimmungen.

Indessen darf aus der letzangeführten Vorschrift (Ziffer XII des Anhanges) nicht etwa geschlossen werden, dass andere als die - in Art. 4 und näher ausgeführt in Art. 6 VDG genannten Kautionen, m. a. W. andere als öffentlichrechtliche Kautionen Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden können, sofern sie durch das Post-, Telegraphen- oder Telephonrecht auferlegt werden, da die Kautionsstreitigkeiten als durch die Spezialvorschrift des Art. 6 VDG abschliessend geordnet angesehen werden müssen, die eben nur die eigentlichen öffentlichrechtlichen Kautionen umfasst. Damit aber eine Kaution öffentlichrechtlicher Natur sei, genügt nicht, dass sie eine öffentlichrechtliche Verpflichtung sicherzustellen zum Zwecke hat, was vorliegend freilich zuträfe. Wird z. B. auf dem Wege — BGE 56 III 238, S. 244 — der Bürgschaft oder Pfandbestellung Sicherheit für eine Steuer geleistet, um deren Stundung zu erlangen, so wird diese auf übereinstimmendem Parteiwillen beruhende Sicherheitsleistung von den bezüglichen Vorschriften des Privatrechtes beherrscht. Von öffentlichrechtlicher Kaution kann auch nicht schon gesprochen werden, sobald das öffentliche Recht die Kautionspflicht statuiert, sondern nur, wenn das öffentliche Recht ausserdem des näheren die Art und Weise (Form) der Kautionsleistung und namentlich deren Rechtswirkungen ordnet. Dies ergibt sich aus der freilich nur beispielsweisen Aufzählung öffentlichrechtlicher Kautionen in Art. 6 VDG, die indessen das Wesen der in Frage kommenden Kautionen unzweideutig kennzeichnet, wie es vornehmlich im Bundesgesetz über die Kautionen der Versicherungsgesellschaften vom 4. Februar 1919, insbesondere Art. 4, 5, 6, 7 usw., aber auch im Bundesgesetz betreffend den Geschäftsbetrieb von Auswanderungsagenturen vom 22. März 1888, insbesondere Art. 4, und der dazu gehörigen Vollziehungsverordnung vom 10. Juli 1888 zu Tage tritt. Hier wird das Rechtsverhältnis der Kaution im einzelnen durch das Verwaltungsrecht geordnet, so dass für eine freie Vereinbarung nicht mehr (oder höchstens in nebensächlichen Punkten) Raum ist. Ganz anders verhält es sich mit der vorliegend streitigen Kaution, die einzig insofern verwaltungsrechtlich bedingt ist, als Art. 23 des Telegraphen- und Telephonverkehrsgesetzes die Telegraphenverwaltung berechtigt, von den Teilnehmern am Telephonverkehr Sicherheitsleistung zur Deckung von Taxen und Gebühren zu verlangen, und §§ 32 und 33 der Telephonordnung die Fälle, in denen dies geschehen kann, im einzelnen umschreiben und weiter bestimmen, dass beim Ausbleiben der Sicherheitsleistung der Anschluss für ausgehende Gespräche und Telegramme gesperrt, ja allfällig ausser Betrieb gesetzt und schliesslich sogar aufgehoben werden kann. Dabei werden als Mittel der Sicherheitsleistung für die einen oder anderen Fälle Bürgschaft und Hinterlage oder Barhinterlage — BGE 56 III 238, S. 245 — genannt, so zwar, dass es der Vereinbarung vorbehalten bleibt, in welcher Weise die Sicherheit geleistet werde, der Teilnehmer am Telephonverkehr also nicht schlechthin den bezüglichen Anordnungen der Telegraphenverwaltung unterworfen ist. Derartige Sicherheitsleistungen sind alsdann nichts anderes als Privatrechtsgeschäfte, die abgeschlossen werden, um einen vom öffentlichen Recht angedrohten Nachteil abzuwenden. Dass sie nicht als öffentlichrechtliche Kautionen angesprochen werden können, sondern vom Privatrecht beherrscht werden, hat das Bundesgericht bereits früher in einem ähnlichen Fall ausgesprochen, wo eine Pflicht zur Sicherheitsleistung von kantonalen Fremdenpolizeirechts wegen in Frage stund (BGE 51 I S. 272 ff., insbesondere 280 ff.). Wo diese Pflicht nicht dem kantonalen, sondern dem eidgenössischen Verwaltungsrecht entspringt, hat an der Rechtsnatur der in Erfüllung derselben geleisteten Sicherheit durch die Einführung der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit natürlich nichts geändert werden wollen, sondern nach wie vor bleibt die Sicherheitsleistung als solche dem öffentlichen Recht entrückt. Es wäre denn auch höchst sonderbar, wenn die von Wolfensberger & Widmer früher vermittelst Aushändigung von Bundesbahnobligationen geleistete Sicherheit, die von den Parteien übereinstimmend als ziviles Pfandrecht angesehen wird, einen ganz anderen rechtlichen Charakter aufwiese als die streitige, die sich ja sehr wohl als pignus irregulare, allfällig depositum irregulare oder endlich Sicherheitsübereignung von Geld, jedenfalls als ziviles Rechtsgeschäft ansehen lässt. Handelt es sich im ersteren Falle nicht um eine öffentlich -rechtliche Kaution, so ist nicht einzusehen, wieso im letzteren Falle.

b) Selbst wenn die in Frage stehende Sicherheitsleistung nicht als Privatrechtsgeschäft anzusehen wäre, so wäre damit die zivilistische Natur der vorliegenden Streitsache noch nicht ausgeschlossen. Denn eigentlich streitig ist ja nur, ob die Klägerin ihre Schuld auf Rückerstattung der — BGE 56 III 238, S. 246 — geleisteten Barkaution mit ihrer Gegenforderung aus Gebühren verrechnen dürfe, d.h. ob bezw. inwieweit sie einerseits ihre daherige Schuld ohne Barzahlung tilgen, anderseits ihre eingegebene und zugelassene Gebührenforderung im Umfange der geleisteten Kaution auf anderem Weg als durch blosse Teilnahme am Konkurs, mittels Anspruch auf die entsprechende Konkursdividende, zur Geltung bringen könne. Nun wird ja aber die Verrechnung durch das Privatrecht umfassend geordnet, nicht etwa nur für Forderungen, die aus dem Privatrecht hergeleitet werden. Nur unter diesem Gesichtspunkte lässt sich die Vorschrift des Art. 125 Ziff. 3 OR verstehen, wonach Verpflichtungen gegen das Gemeinwesen aus öffentlichem Rechte nicht wider den Willen des Gläubigers durch Verrechnung getilgt werden können. Hieraus muss geschlossen werden, dass es ein zivilistisches Rechtsgeschäft ist, wenn Verpflichtungen gegen Privatpersonen aus öffentlichem Rechte durch Verrechnung getilgt werden, oder wenn umgekehrt mit Ansprüchen aus öffentlichem Rechte, sei es Ansprüchen des Gemeinwesens oder von Privatpersonen, verrechnet wird. Vorliegend ist es aber gerade das Gemeinwesen, nämlich die Bundesverwaltung, die ihre Kautionsrückerstattungsverpflichtung gegen die Gemeinschuldnerin durch Verrechnung tilgen will, was nach dem Ausgeführten ein vom Privatrecht beherrschtes Geschäft darstellt, gleichgültig ob davon ausgegangen werde, es handle sich dabei um die Rückerstattungspflicht aus pignus irregulare oder depositum irregulare oder Sicherheitsübereignung, oder aber Um die Rückerstattung einer öffentlichrechtlichen Kaution. Somit ist auch der Streit über die Zulässigkeit dieser Verrechnung, über das Vorliegen der Voraussetzungen derselben, eine Zivilsache.

3. — Aus dem Gesagten folgt ohne weiteres auch, dass die Vorinstanz die vorliegende Kollokationsklage zu Unrecht aus dem Grunde von der Hand gewiesen hat, dass das damit gestellte Rechtsbegehren nach öffentlichem Recht und daher von anderen Behörden als dem Konkursgerichte — BGE 56 III 238, S. 247 — zu beurteilen sei. Dies kann in der Tat mit der zivilrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung einer Gerichtsstandsbestimmung des eidgenössischen Rechtes gerügt werden, weil hierunter alle bundesrechtlichen Vorschriften über die örtliche und sachliche Zuständigkeit nicht nur der Gerichte, sondern auch anderer Behörden, sei es im Verhältnis zu den Gerichten, sei es im Verhältnis unter sich, zu verstehen sind (vgl. BGE 56 II s.. 2 f.), also auch Art. 250 Abs. 1 SchKG, wonach zur Anfechtung des Kollokationsplanes beim Konkursgerichte Klage anzuheben ist, der freilich die von der Vorinstanz zutreffend unter Hinweis auf BGE 48 II S. 228 erwähnte Ausnahme erleidet, die aber eben vorliegend nicht zutrifft. Indessen kann sich die Rüge der Verletzung des Art. 250 Abs. 1 SchKG nur unter der Voraussetzung als begründet erweisen, dass die erhobene Klage wirklich eine Kollokationsklage ist. Als Kollokationsklage kann nach Art. 250 Abs. 2 SchKG eine Klage eigentlich nur dann angesehen werden, wenn ein Konkursgläubiger behauptet, dass seine Forderung mit Unrecht abgewiesen (oder herabgesetzt, oder dass sie nicht im gebührenden Rang aufgeführt) sei, oder die Zulassung eines andern Gläubigers (oder den diesem angewiesenen Rang) bestreiten will. Hier macht die Klägerin nichts derartiges geltend, sondern ihr auf Zulassung der Verrechnung abzielender Klagantrag läuft im Gegenteil darauf hinaus, dass sie Zulassung einer Konkursforderung in geringerem Betrage wünscht. In der Tat hatte sie selbst mit der Konkurseingabe nur eine Forderung von 13,735 Fr. 70 Cts. angemeldet, indem sie davon ausging, dass ein Teil ihrer Forderung infolge Verrechnung der Kautionsrückerstattungspflicht getilgt sei, während die Konkursverwaltung im Kollokationsplan eine (in diesem Betrage gar nicht angemeldete) Forderung der Klägerin von 17,789 Fr. 80 Cts. zuliess, indem sie die Verrechnung ihrer Kautionsrückerstattungsverpflichtung nicht (bezw. nur für einen verhältnismässig kleinen Teilbetrag) gelten lassen wollte. Diese Verfügung der Konkursverwaltung war für — BGE 56 III 238, S. 248 — die Klägering materiell nachteilig, da sie danach auch für denjenigen Teil ihrer Forderung mit der Konkursdividende vorlieb nehmen sollte, den sie durch Verrechnung voll einbringen zu können geglaubt hatte. Formell aber war die Verfügung der Konkursverwaltung durchaus verfehlt, weshalb sie mit Erfolg durch Beschwerde hätte angefochten werden können. Woher die Konkursverwaltung das Recht, eine gewöhnliche Konkursforderung in höherem als dem angemeldeten Betrage zuzulassen, herleiten könnte, ist ganz unerfindlich. Hat ein Konkursgläubiger deswegen nur eine reduzierte Forderung angemeldet, weil er mit dem Mehrbetrag eine Schuld gegenüber dem Gemeinschuldner durch Verrechnung zu tilgen gedenkt, so hat sich die Konkursverwaltung um den angeblich durch Verrechnung getilgten und daher nicht angemeldeten Teil der Forderung nicht zu kümmern, sondern sich darauf zu beschränken, die Forderung im angemeldeten reduzierten Betrage zuzulassen. Will sie die Verrechnung nicht gelten lassen, so bleibt ihr nichts anderes übrig, als die Gegenforderung des Gemeindeschuldners einzutreiben und zu diesem Zwecke gegen den Konkursgläubiger Klage zu erheben, welcher dieser durch die Einrede der Verrechnung entgegentreten kann. Wird die Verrechnungseinrede gutgeheissen und also die Klage abgewiesen, so hat es einfach bei der erfolgten Zulassung der reduzierten Konkursforderung im Kollokationsplan sein Bewenden. Wird dagegen die Verrechnungseinrede abgewiesen und also die Klage zugesprochen, so ist es dem beklagten Konkursgläubiger anheimgestellt, mit einer nachträglichen Konkurseingabe auch noch den Mehrbetrag seiner Konkursforderung anzumelden, der sich nun nicht als getilgt erweist, weil sein Vorhaben, ihn zur Tilgung seiner Schuld gegenüber dem Gemeinschuldner zu benützen, vereitelt worden ist (vgl. BGE 45 III S. 236 ff.) Die Klägerin hätte also binnen zehn Tagen nach Auflage des Kollokationsplanes Beschwerde führen sollen, um gegen die formell unzulässige und materiell für sie nachteilige Behandlung ihrer Konkurseingabe aufzutreten.