BGE 57 II 160

Statuant sur ces faits et considérant en droit:

1. — Pour savoir si le demandeur peut être mis au bénéfice de l'art. 332 CO, il faut examiner si la convention conclue entre les parties est régie par les dispositions légales relatives au contrat du travail. Pour résoudre cette question, il est indispensable de déterminer la nature juridique de cette convention.

On remarque à première vue qu'il s'agit d'un dérivé du contrat de publicité. Ce n'est toutefois pas un contrat de publicité direct, car Forster n'est pas lui-même l'annonceur, mais un agent chargé d'établir la liaison entre celui-ci et les éditeurs.

Au point de vue juridique, le rôle d'un tel agent et la nature d'un semblable contrat sont très délicats à determiner et ont donné lieu à de grandes divergences d'opinion dans la doctrine et la jurisprudence (cf. NAuER, «Der Annoncenpachtvertrag», diss. 1927, p. 23 sq.). Ces divergences s'expliquent par le fait que les relations entre les contractants sont complexes, qu'elles peuvent être réglementées à leur gré, suivant des formes assez diverses, et — BGE 57 II 160, S. 162 — qu'elles appartiennent à un domaine de la vie des affaires 'encore en pleine évolution. 11 faut donc prendre garde de chercher à ramener tous les contrats de ce genre à un type uniforme, et se borner à analyser in concreto les droits et les obligations des parties, sans se dissimuler que, dans un autre cas, le résultat de cette analyse pourrait être différent.

2. — En l'espèce, il y a lieu de relever ce qui suit:

Par les articles I et 2 du contrat du 17 mars 1927 les éditeurs D. & N. ont abandonné à l'agent Forster le monopole de la publicité du Journal des Parents pour un délai de cinq ans. En d'autres termes, ils lui ont cédé l'usage d'un bien immatériel productif, en lui laissant le soin d'en percevoir les fruits civils, soit le prix des annonces. En retour, Forster a pris l'engagement implicite de leur verser une quote-part de ce prix (les 2/3, ainsi qu'il ressort de l'art. 7). Comme dans le contrat de licence, en matière de brevets d'invention (RO 51 II 61; 53 II 127; Jdt 1925, 334; 1927, 453), on rencontre donc ici les éléments constitutifs du bail à ferme (dans un autre sens, mais à tort, RO 23 II 1806). Cependant, on ne peut faire rentrer dans le cadre de ce dernier contrat tous les droits et toutes les obligations des deux parties. 11 est clair en effet que D. & N. ne se sont pas bornés à assurer à leur agent ou fermier d'annonces, Charles Forster, l'exclusivité de la publicité du Journal des Parents, mais qu'ils se sont encore tacitement obligés envers lui à imprimer dans leurs colonnes les annonces qu'il aurait acquises, et à les diffuser par la vente au numéro et la distribution aux abonnés.

La convention dont il s'agit en l'espèce tient donc également du contrat d'entreprise. C'est un contrat mixte, présentant en même temps les éléments du bail à ferme et ceux du louage d'ouvrage: un contrat dans lequel l'éditeur est à la fois entrepreneur et bailleur, tandis que l'agent est tout à la fois maître et fermier (NAUER, p. 29 sq.).

3. — Mais ce n'est pas tout: ce contrat suppose une activité de l'agent en vue de l'acquisition des annonces. — BGE 57 II 160, S. 163 — L'éditeur a évidemment intérêt à ce que cette activité soit efficace, car de là dépend le bon rendement de son journal. Aussi bien D. & N. ont eu soin de stipuler que Forster devrait atteindre certains chiffres de production (art. 3), et cette condition leur a paru assez importante pour faire de son défaut une cause de résiliation prématurée du contrat (art. 3 M. 2).

Dès lors on doit se demander si cette activité constitue un élément particulier et essentiel du contrat mixte conclu entre les parties, ou si, au contraire, elle ne se distingue pas foncièrement des obligations ordinaires du fermier, notamment dans le bail partiaire (cf. NAUER, p. 30, GUHL, Die Teilpacht in der Schweiz, ZSR, n. F. 41, p. 249). A supposer que cette question fût résolue dans le premier sens, il s'en poserait une nouvelle: savoir si ladite activité présente l'aspect caractéristique des prestations personnelles inhérentes à un autre contrat nommé, le contrat de travail par exemple.

D'un point de vue tout à fait général, on peut sans doute concevoir une convention qui réglerait les relations entre l'éditeur et l'agent comme dans un contrat de travail, c'est-à-dire qu'elle ferait du premier un patron et du second un employé. Mais c'est en vain que l'on chercherait une convention de ce genre dans le contrat du 17 mars 1927.

En effet, ce n'est pas le travail du recourant qui fait, comme tel, l'objet de ce contrat, mais bien le résultat de ce travail, c'est-à-dire les affaires que Forster aura apportées au journäl. A l'inverse d'un patron, l'éditeur ne se soucie pas de connaître les moyens par lesquels ce résultat aura été atteint, ni le temps que l'agent y aura consacré, ni les frais qu'il aura déboursés. D'ailleurs, il n'y a pas entre les contractants, ce rapport de dépendance, voire de subordination, qui est en général caractéristique du contat de travail. Au contraire, on voit par la nombreuse correspondance échangée entre eux, qu'ils traitent d'égal à égal. Forster considère d'ailleurs les annonceurs comme ses propres clients et s'intitule — BGE 57 II 160, S. 164 — lui-même gérant de la publicité du journal. Ce n'est pas là le langage ni l'attitude d'un employé.

L'activité de ce gérant est analogue à celle d'un mandataire ou d'un entrepreneur. Il se peut donc que l'analyse juridique de la convention qui le lie aux éditeurs doive être complétée par des éléments appartenant au mandat ou au contrat d'entreprise (auquel cas il y aurait en l'espèce un bail à ferme etuncontratd'entrepr~sereciproque).Mais on ne saurait y ajouter aucun élément propre au contrat de travail, l'élément de durée — qui est donné en l'espèce — n'étant au surplus pas absolument spécifique de ce dernier contrat.

4. — L'art. 332 CO relatif à la demeure du patron n'est donc pas applicable dans le cas présent.

D'ailleurs, il n'est pas sans utilité de relever ici que, même si l'activité de Forster avait été organisée sous forme de louage de services, la question de l'applicabilité de l'art. 332 pourrait encore prêter à discussion. Cette disposition est en effet tellement particulière, que l'on peut se demander s'il est possible de l'adapter à un contrat mixte, qui ne présente pas exclusivement les éléments caractéristiques du contrat de travail. On peut même se poser la question de savoir si, dans le cadre de ce seul contrat, il n'y a pas encore place pour une distinction; si la disposition précitée ne doit pas être réservée à certaines catégories de travailleurs — p. ex. à ceux qui sont expressément nommés en l'art. 333 — à l'exclusion de tous les autres; et si enfin son application doit être combinée avec celle des règles générales du CO sur l'inexécution des contrats. Ces questions peuvent toutefois demeurer ouvertes en l'espèce.