BGE 57 II 263

Da8 Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Da die Hauptklage an sich nicht bestritten ist und die Beklagte mit dem anerkannten Betrag lediglich verrechnen will, ist nur die Widerklage zu prüfen.

2. — Die Beklagte macht hiefür geltend, dadurch, dass die Klägerin in der schweizerischen Papierindustrie eine Monopolstellung einnehme, komme ihr Verhalten einem Boykotte gleich, der unter den obwaltenden Umständen als unzulässig bezeichnet werden müsse. Angenommen, diese Behauptung treffe — wovon später die Rede sein wird — zu, so könnte unter allen Umständen das Widerklagebegehren 1, womit die Beklagte die Verurteilung der Klägerin zur Wiederaufnahme der normalen Geschäftsbeziehungen mit ihr verlangt, nicht gutgeheissen werden. Die Parteien stehen, abgesehen von den einzelnen frühern Lieferungsgeschäften, aus denen die Hauptklage hergeleitet wird, in keinen vertraglichen Beziehungen zu einander, insbesondere nicht in dem Sinne, dass zwischen ihnen ein auf längere bestimmte oder unbestimmte Zeit abgeschlossener Lieferungsvertrag bestünde, wonach die Klägerin der Beklagten auf Abruf Waren zu liefern hätte. Eine Vertragsverletzung, auf Grund derer der Beklagten der Klägerin gegenüber ein Erfüllungsanspruch — BGE 57 II 263, S. 269 — zustünde, kommt daher von vorneherein nicht in Frage. Aber auch von einem Kontrahierungszwang, wonach die Klägerin kraft Gesetzes zur Aufnahme bezw. Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehungen mit der Beklagten verpflichtet wäre, kann mangels einer ausdrücklichen bezüglichen Vorschrift ebenfalls nicht die Rede sein (vgl. auch von ToM, OR Bd. I S. 240). Es könnte sich daher höchstens fragen, ob im Verhalten der Klägerin eine unerlaubte Handlung zu erblicken sei. Eine solche gibt dem Geschädigten aber nur einen Anspruch auf Schadenersatz und in gewissen Fällen auf Genugtuung und ferner auf Unterlassung der Störung. Nun kann zwar der Schadenersatz auch in Form der Naturalersatzleistung erfolgen, nicht nur in Form des Ersatzes in Geld. Allein auf eine Wiederherstellung des früheren Zustandes, d. h. der bisherigen Beziehungen — und darauf zielt das Widerklagebegehren 1 ab — könnte die Klägerin eben nur dann verurteilt werden, wenn die Beklagte einen Rechtsanspruch hierauf besässe. Ein solcher könnte aber nur in vertraglichen Beziehungen, die hier — wie bemerkt — nicht vorhanden sind, liegen. In diesem Sinne ist daher zutreffend, wenn die Klägerin bemerkt, sie könne zu einer solchen Wiederaufnahme nicht verurteilt werden, da es ihr, wie jedem Kaufmanne, freistehe, Geschäfte abzuschliessen, mit wem sie wolle.

3. — Aber auch von einer Schadenersatzpflicht zufolge Vorliegens einer unerlaubten Handlung gemäss Art. 41 H. OR kann hier nicht die Rede sein. Zwar ist zuzugeben, dass, wenn eine Organisation, die einen bestimmten gewerblichen Zweig vollständig beherrscht und daher faktisch eine Monopolstellung einnimmt, ihre Beziehungen zu einer bestimmten Person abbricht, diese letztere dadurch in eine Lage versetzt wird, die in ihrer Wirkung derjenigen eines Boykottierten gleichkommt. Dass nun aber daraus ohne weiteres geschlossen werden müsse, es seien infolgedessen bei Beurteilung der Zulässigkeit eines solchen Verhaltens die durch die Gerichtspraxis für die — BGE 57 II 263, S. 270 — Beurteilung eines Boykottes aufgestellten Grundsätze analog anzuwenden, erscheint äusserst zweifelhaft; denn es ist nicht dasselbe, einer Person zu verbieten, Dritte zum Abbruch ihrer Beziehungen mit einer Person zu veranlassen oder aber — und dazu führt eine solche analoge Anwendung letzten Endes — ihr vorzuschreiben, ihre eigenen Beziehungen zu einer solchen Person aufrechtzuerhalten, d. h. mit andern Worten, sie zu einem positiven Tun zu verhalten. Letzteres bedeutet einen direkten Angriff auf die Vertragsfreiheit. Immerhin ist doch zuzugeben, dass, wenn eine Person, die faktisch eine Monopolstellung einnimmt, einer andern Leistungen verweigert, dies jedenfalls dann, wenn es grundlos geschieht und die Leistungen für die andere lebenswichtig sind — zum mindesten vom Standpunkt der guten Sitten aus — verpönt werden muss (vgl. auch von TUHR, OR Bd. I S. 244; Entscheid. des Reichsgerichts in Zivilsachen, Bd. 62 S. 266; Bd. 79 S. 229). Es braucht indessen hier nicht entschieden zu werden, wie ein derartiges Verhalten rechtlich zu würdigen sei; denn wenn dieses auch analog einem Boykotte zu beurteilen wäre, so müsste die vorliegende Widerklage dennoch abgewiesen werden.

4. — Wie im Entscheid in BGE 56 II S. 435 f. des nähern ausgeführt worden ist, hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtes inbezug auf die Beurteilung von Boykotten im Laufe der Zeit gewisse Wandlungen durchgemacht und ist die Praxis auch heute noch nicht gefestigt. Nachdem anfänglich der Boykott in weitgehendem Masse als unerlaubt bezeichnet wurde, wurde in der Folge seine Unzulässigkeit nur noch dann bejaht, wenn er auf eine direkte Vernichtung der wirtschaftlichen Persönlichkeit des Boykottierten abziele, oder durch Mittel bewirkt werde, die einen direkten Angriff gegen deren Achtung und Geltung im gewerblichen Verkehr bedeute, oder wenn er an sich geeignet sei, diese wirtschaftliche Persönlichkeit zu vernichten. In neuester Zeit endlich wurde die Frage der Zulässigkeit eines Boykotte8 nur noch vom Standpunkte — BGE 57 II 263, S. 271 — der guten Sitten aus untersucht, wobei man erwog, dass eine Unsittlichkeit im verfolgten Zweck, in den angewandten Mitteln oder aber auch darin liegen könne, dass ein offensichtliches Missverhältnis zwischen dem durch den Boykott angerichteten Schaden und dem hiedurch angestrebten Vorteile bestehe. Auch im vorliegenden Falle braucht zu diesen verschiedenen Auffassungen über die Abgrenzung erlaubter und unerlaubter Boykotte nicht endgültig Stellung genommen zu werden, da nach keiner der erwähnten Theorien in dem hier zu beurteilenden Tatbestand — wenn darauf überhaupt die bezüglichen Grundsätze analog anwendbar sein sollten -' eine unerlaubte Handlung erblickt werden könnte. 5. — Beurteilt man das Vorgehen der Klägerin vom Standpunkte der guten Sitten aus, so sind in erster Linie Zweck und Mittel auf diese Voraussetzungen hin zu prüfen. Dabei entfällt eine Sittenwidrigkeit mit Bezug auf das angewandte Mittel ohne weiteres, denn dieses besteht einfach darin, dass die Klägerin der Beklagten nicht mehr liefert. Aber auch der von ihr hiebei verfolgte Zweck verstösst nicht gegen die guten Sitten. Die Klägerin geht keineswegs darauf aus, die Beklagte zu schädigen oder zu vernichten; sie will einfach nicht mehr mit ihr verkehren, um sich nicht erneut derartig unerquicklichen Streitigkeiten auszusetzen, wie sie im Anschluss an die Ausführung der beklagtischen Bestellung vom 28. Mai 1928 entstanden sind. Das erscheint aber angesichts des Verhaltens, das die Beklagte in diesem Konflikt an den Tag gelegt, durchaus verständlich. Mit der Vorinstanz ist zu sagen, dass es allerdings als unerlaubt bezeichnet werden müsste, wenn die Klägerin durch Androhung des Abbruchs ihrer Geschäftsbeziehungen mit der Beklagten diese zur Aufgabe ihrer materiellen Stellungnahme in dem fraglichen Streite hätte bewegen wollen (vgl. auch BGE 44 II S. 482). Das war jedoch nicht ihre Absicht. Die Klägerin widersetzte sich keineswegs einer Untersuchung der streitigen Ware durch eine neutrale Instanz, nur hielt sie dafür, dass hiemit ein mit Schiedsricht<>rkom — BGE 57 II 263, S. 272 — petenz ausgestatteter Sachverständiger betraut werden sollte, womit die Beklagte ihrerseits einverstanden war. Wenn dann dieses Verfahren dennoch nicht zum Ziele führte, so trifft daran die Beklagte die Schuld, indem diese, obwohl ihr die Klägerin ständig entgegenkam, die Verhandlungen plötzlich ohne zureichenden Grund abbrach. Unter diesen Umständen kann aber der Klägerin kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie angesichts der von der Beklagten an den Tag gelegten Hartnäckigkeit mit dieser nicht mehr weiter verkehren will. Dem kann auch nicht, wie die Beklagte glaubt, entgegengehalten werden, das Interesse der Beklagten an der Aufrechterhaltung ihrer Geschäftsbeziehungen mit der Klägerin sei ungleich grösser als dasjenige der Klägerin daran, den fraglichen Streit durch einen fachmännischen Schiedsrichter, statt durch ein Gericht, entscheiden zu lassen. Diese Argumentation geht deshalb fehl, weil der Streit über jene Lieferung dadurch, dass die Klägerin die Ware zurückgenommen und auf Zahlung des Kaufpreises verzichtet hat, überhaupt erledigt war und daher als Beweggrund für den end g ü I t i gen Abbruch der Geschäftsbeziehungen durch die Klägerin an sich ohnehin gar nicht in Betracht kam. Massgebend hiefür war die Art und Weise, wie sich die Klägerin in jenem Streite benommen hatte. Diese bewirkte, dass das Vertrauen der Klägerin in die Loyalität der Beklagten — in verständlicher Weise — erschüttert wurde. Bei dieser Sachlage kann aber der Abbruch der Geschäftsbeziehungen unbekümmert darum, dass die Beklagte hiedurch empfindlich getroffen wird, unter keinen Umständen als sittenwidrig erachtet werden; denn, auch wenn man die Anwendbarkeit der Boykottgrundsätze auf derartige Verhältnisse grundsätzlich bejahen wollte, so könnte dies doch auf keinen Fall dazu führen, einer Partei die Aufrechterhaltung von Geschäftsbeziehungen selbst solchen Personen gegenüber zuzumuten, deren bisheriges Gebaren begründete Zweifel in ihre geschäftliche Loyalität aufkommen lässt.

— BGE 57 II 263, S. 273 — Dasselbe Resultat ergibt sich aber auch, wenn man den vorliegenden Tatbestand nach der Auffassung würdigt, dass ein Boykott als rechtswidrig bezeichnet werden müsse, wenn er auf die Vernichtung der wirtschaftlichen Persönlichkeit des Angegriffenen ausgeht, oder doch diese zur notwendigen Folge hat. Dass die Klägerin diesen Zweck nicht verfolgt, ist bereits dargetan worden. Aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich aber, dass die Beklagte auch tatsächlich durch das Verhalten der Klägerin nicht in ihrer Existenz gefährdet ist. Die Beklagte behauptet, sie habe eine Reihe von Papiersorten bei der Klägerin bezogen, die sie anderweitig nicht erhalten könne, und zwar sowohl Lagerware, d. h. ab Lager der Fabrik gelieferte Ware, wie Fabrikationsware, d. h. von den Fabriken auf Bestellung hergestellte und gelieferte Ware. Die Vorinstanz ordnete hierüber eine Zweier- Expertise an. Aus dem Gutachten ergibt sich mit Bezug auf die Lagerware, dass die Beklagte nicht ohne weiteres in der Lage sei, die Papiere, die sie von der Klägerin nicht mehr erhält, von einer andern Fabrik zu beziehen, weil die Kundschaft bei den einzelnen Papiersorten gewöhnlich auf bestimmte Merkmale, die von Fabrik zu Fabrik verschieden seien, abstelle und daher in der Regel nicht einfach mit dem entsprechenden Papier einer andern Fabrik bedient werden könne. Mit Bezug auf die fragliche Fabrikationsware aber stellten die Experten fest, dass die Beklagte einen Teil zu konkurrenzfähigen Preisen anderweitig beziehen könne, einen Teil jedoch nicht. In einem Ergänzungsgutachten äusserten sich die Experten sodann dahin, dass es der Beklagten möglich wäre, in der Detaillierung aufgegebener Fabrikationen ein Betätigungsfeld zu finden. Die Vorinstanz hat ihrerseits festgestellt, dass die Fabrikationen den weit überwiegenden Teil des Geschäftes der Beklagten in den Jahren 1925-1928 ausmachten und dass innerhalb der Fabrikationen die streitigen Sorten geringer und mittlerer Qualität durchgehends nur etwa einen Viertel des Umsatzes betragen hätten. Abgesehen also davon, dass diese Sorten grösstenteils zu — BGE 57 II 263, S. 274 — konkurrenzfähigen Preisen von der Beklagten anderweitig beschafft werden könnten, würden diese in deren Geschäftsbetrieb keine überragende oder gar ausschliessliche Rolle spielen. Für die Lagersorten aber ergebe sich, dass die jährlichen Umsätze von zirka 24,000 Fr. bis zirka 70,000 Fr. zwar die streitigen Sorten geringer und mittlerer Qualität beträfen, dass aber diese Zahlen nur zirka einen Drittel des gesamten Lagergeschäftes darstellten, indem die Beklagte die übrigen zwei Drittel ihres Lagergeschäftes in andern Sorten von jeher aus dem Auslande oder von schweizerischen Fabriken bezogen habe, die der Klägerin nicht angeschlossen seien. Die Sperre treffe somit die Beklagte nur in einem sehr beschränkten Teil ihres Gesamtbetriebes, und es könne daher keine Rede davon sein, dass sie in ihrer Existenz ernstlich bedroht sei. Diese Feststellungen sind im wesentlichen tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich; denn eine Aktenwidrigkeit liegt, entgegen der Auffassung der Beklagten, nicht vor. Es ist keineswegs erwiesen, dass die Vorinstanz, wie die Beklagte behauptet, die Feststellungen der Experten mit Bezug auf die Möglichkeit der Beklagten, sich anderweitig mit Fabrikationsware einzudecken, nicht richtig gewürdigt habe. Übrigens wäre dies ohne Bedeutung, da die Vorinstanz festgestellt hat, dass die hiebei in Frage stehenden Papiersorten im Geschäftsbetrieb der Beklagten ohnehin keine überragende Rolle spielen. Unbehelflich ist auch der Vorwurf der Beklagten, die Vorinstanz habe bei der Beurteilung des durch die klägerische Sperre der Beklagten entstandenen Schadens zu Unrecht lediglich auf das rein ziffernmässige Verhältnis abgestellt, in welchem die Sorten, die sie von der Klägerin zu beziehen pflegte, zu ihrem Gesamtumsatz stehen. Dass die von der Vorinstanz aufgeführten Zahlen an sich den Akten widersprechen, hat die Beklagte selber nicht zu behaupten vermocht; ob aber die hieraus gezogenen Schlüsse zutreffend sind, d. h. ob es angezeigt gewesen wäre, auch andere Faktoren — BGE 57 II 263, S. 275 — mit in Berücksichtigung zu ziehen, vermag das Bundesgericht, zumal einem sachkundigen Handelsgerichte gegenüber, nicht zu überprüfen. Unerfindlich ist sodann, wieso die auf dem Gutachten der Experten fussende Feststellung der Vorinstanz aktenwidrig sein sollte, dass es der Beklagten möglich wäre, in der Detaillierung aufgegebener Fabrikationen ein Betätigungsfeld zu finden. Dass aber dieser Möglichkeit, wie die Beklagte behauptet, bei der Beurteilung des vorliegenden Tatbestandes ohnehin keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen könne, weil einem Boykottierten nicht zuzumuten sei, seinen Geschäftsbetrieb umzustellen, trifft nicht zu; denn wenn gewisse Organisationsänderungen genügen, um einen Betrieb trotz eines über ihn verhängten Boykottes lebensfähig zu erhalten, so kann ein solcher Boykott jedenfalls nicht im Hinblick auf seine Wirkungen als unerlaubt bezeichnet werden.

Wollte man endlich das Verhalten der Klägerin auf Grund der vom Bundesgericht ursprünglich vertretenen strengen Auffassung, die sich auch in der Literatur vertreten findet (vgl. SPECKER, Die Persönlichkeitsrechte, Zürcher Diss. 1910 S. 280), würdigen, wonach ein Boykott als eine künstliche Massnahme grundsätzlich als unzulässig zu erachten sei, so könnte die Widerklage dennoch nicht geschützt werden; denn auch nach dieser Theorie ist ein Boykott nicht unter allen Umständen schlechtweg verpönt; vielmehr ist er dann als erlaubt zu bezeichnen, wenn dadurch ein objektiv und subjektiv richtiger Zweck mit richtigen Mitteln realisiert werden soll. Diese Voraussetzungen treffen aber hier ohne Zweifel zu. Hiebei mag auf die vorgehenden Erwägungen, wo diese Fragen implicite bereits erörtert worden sind, verwiesen werden. Ist aber im Verhalten der Klägerin in keiner Hinsicht eine unerlaubte Handlung zu erblicken, so muss die Widerklage in vollem Umfange abgewiesen werden.