BGE 57 II 528

— BGE 57 II 528, S. 530 — Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Wenn eine eigentliche Fusion zwischen den beiden Aktiengesellschaften stattgefunden hätte, wäre der Beklagten als Gläubigerin der Schuldnerwechsel aufgezwungen worden, d. h. es hätte ihrer Zustimmung ohnehin nicht bedurft, sieht doch OR Art. 669 gerade deshalb gewisse Sicherungen zugunsten der Gläubiger vereinigter Aktiengesellschaften vor (BACIIMANN, Kommentar, Ziff. 7 zu OR Art. 669). Es ist jedoch fraglich, ob im vorliegenden Fall eine Fusion angenommen werden kann, denn die Aktien der Robert Josef Jecker A. G., die den Gesellschaftern der übernommenen Gesellschaft übergeben wurden, stammten aus einem Vorrat der übernehmenden Gesellschaft; eine neuere Auffassung im Schrifttum erblickt in einem solchen Vorgang mangels Kapitalerhöhung keine Vereinigung, sondern eine Geschäftsveräusserung mit Gegenleistung in Aktien (HEYMANN, Aktienrechtliche Fusion, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht Bd. 92 S. 230, FIsCHER, Die Aktiengesellschaft, in Ehrenberg's Handbuch Bd. 3, l. Abteilung S. 418, WIELAND, Handelsrecht Bd. II S. 362 und die dort zitierte weitere Literatur). Das Handelsgericht konnte diese den Begriff der Fusion betreffende Streitfrage jedoch offen lassen, denn es muss mit ihm davon ausgegangen werden, dass auch bei einer blossen Geschäftsübernahme mit Aktiven und Passiven der Vorbehalt der Zustimmung des Gläubigers zum Schuldnerwechsel dadurch berührt wurde, dass Schuldnerin eine Aktiengesellschaft war, bei welcher die Beklagte als Gläubigerin angesichts der steten Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse mit der Möglichkeit entweder einer Fusion oder einer Geschäftsübernahme von Anfang an rechnen musste. Die Vorinstanz hat mit Fug ausgeführt, dass der Verkehr mit einer Aktiengesellschaft deswegen und weil stets Schiebungen in der Zusammensetzung der Mitglieder und des leitenden Personals vorkommen — BGE 57 II 528, S. 531 — können, einen unpersönlichen Charakter erhalte. In übereinstimmung mit dem Handelsgericht und in Anlehnung an eine neuere Richtung der handelsrechtlichen Literatur, die den Begriff des Unternehmens und seiner Kontinuität in den Vordergrund rückt (WIELAND, Handelsrecht I S. 295) ist daher für den Fall, wo Schuldnerin eine Aktiengesellschaft war, zu erkennen, dass bei gewissen Vertragsverhältnissen, zu denen, Sonderfälle vorbehalten, wegen seines unpersönlichen Charakters auch der Kauf zählt, der Gläubiger zur Annahme des neuen Schuldners, der Aktiven und Passiven übernommen hat, gezwungen ist, wenn der alte Schuldner untergegangen ist, es wäre denn, dass er wichtige Gründe gegen die übernehmende Gesellschaft anführen könnte. Solche wichtige Gründe sind hier, mit Ausnahme der Angelegenheit Schwarz, nicht angerufen worden. Im übrigen ist noch beizufügen, dass die Nachfolge des Erwerbers des einem weggefallenen Schuldner gehörenden Vermögens in die Schuldpflicht an sich nicht nur ohne Beeinträchtigung des gläubigerischen Rechtes möglich ist, sondern dass sie unter Umständen zur Wahrung und Erhaltung der für den Gläubiger gegenüber dem ursprünglichen Schuldner erworbenen Rechtsstellung geradezu geboten ist (STROHAL, Schuldpflicht und Haftung S. 50). Diese Rechtsprechung kann sich freilich nicht auf Art. 181 OR berufen, denn darin ist die Frage nicht entschieden, was zu geschehen habe, wenn die vorgesehene kumulative Schuldpflicht während zwei Jahren wegen Löschung des alten Schuldners nicht möglich ist; es handelte sich also darum, da es auch an einem Gewohnheitsrecht gebricht, eine Lücke des Gesetzes gemäss Art. 1 ZGB auszufüllen.

2. — Wenn man nicht so weit hätte gehen wollen, hätte sich immerhin noch die Frage aufgeworfen, ob die Ablehnung der Klägerin als Schuldnerin durch die Beklagte nicht rechtsmissbräuchlich gewesen wäre. Die Beklagte hat sich darauf beschränkt, zu bestreiten, dass der Preissturz auf Öl Grund ihrer Ablehnung gewesen sei, aber sie — BGE 57 II 528, S. 532 — hat keinen andern Grund angegeben. Art. 2 Abs. 2 ZGB bezieht sich grundsätzlich auch auf das dem Gläubiger durch Art. 181 OR verliehene Wahlrecht.