BGE 57 III 190

Die Schuldbetreibungs- und Konk'urska1nmel' zieht in Erwägung:

Die Vorinstanz hat den Beschwerdeantrag unter Anwendung des Art. 65 KV und in Anlehnung an das Präjudiz in BGE 38 ] S. 743 = Sep.-Ausg. 15 S. 373 beurteilt. Nach Art. 65 KV darf die Konkursverwaltung die im Kollokationsplan getroffene Entscheidung auch innerhalb der Beschwerdefrist nicht mehr abändern, sobald einmal eine Klage gegen die Konkursmasse angehoben ist. Im angeführten Präjudiz ist zunächst ausgesprochen worden, dass das gleiche auch gelte, sobald von einem Konkursgläubiger eine Klage gegen einen andern auf Wegweisung aus dem Kollokationsplan erhoben ist. Hieran ist festzuhalten, ja es ist zu sagen, dass die Vorschrift des Art. 65 — BGE 57 III 190, S. 194 — KV gerade im Hinblick auf diesen Fall aufgestellt zu werden verdiente, während im Falle der Klage des weggewiesenen Konkursgläubigers auf Zulassung kein zureichender Grund für das Verbot der nachträglichen Änderung der angefochtenen Kollokationsverfügung ersichtlich ist, und zwar weder im Sinne einer noch weitergehenden Abweisung, noch der nachträglichen Zulassung, welch letztere im Gegenteil durch Art. 66 KV grundsätzlich, wenn auch unter gewissen Kautelen, ausdrücklich gestattet ist und daher auch während der Beschwerdefrist nicht verboten sein kann. Im weitern ist in dem angeführten Präjudiz ausgesprochen worden, dass im Sinne des Art. 65 KV von der Abänderung einer Kollokationsverfügung erst dann gesprochen werden könne, wenn der Auftrag zur Bekanntmachung der Auflegung des abgeänderten Planes an die Druckerei des kantonalen Amtsblattes abgesandt worden ist. (Hiebei wäre entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin die Absendung an das kantonale Amtsblatt auch da als genügend anzusehen, wo es ausserdem der Bekanntmachung im Handelsamtsblatt bedarf, weil dieses Erfordernis nur im Sinn einer Kundgabe der Abänderung nach aussen, im Gegensatz zum internen Willensentschluss der Konkursverwaltung, aufgestellt worden ist.) Allein mit Recht weist der Liquidator darauf hin, dass hier der Absendung des Druckauftrages eine Bedeutung beigemessen worden sei, an welche die wenigsten Konkursverwalter denken: wenn, wie hier, der Entschluss der Anderung am Freitag, dem Tage des Erscheinens des kantonalen Amtsblattes gefasst werde, dränge sich dem Konkursverwalter schlechterdings nicht der Gedanke auf, es eile nun mit der Absendung des bezüglichen Druckauftrages, der ja ebensogut erst 5 Tage später erteilt werden kann, um noch für die folgende Nummer des Amtsblattes berücksichtigt zu werden. In der Tat ist es eine Erfahrungstatsache, dass Konkursbeamte, die mehrere Druckaufträge zu erteilen haben, dies in einer Sammelsendung tun und mit derselben — BGE 57 III 190, S. 195 — zuwarten, bis alle Aufträge beisammen sind. Hievon abgesehen ermöglicht das Abstellen auf die Absendung des Druckauftrages Missbräuche: Könnte doch ein Konkursgläubiger, der den Kollokationsplan gerade in dem Moment einsehen will, wo die Abänderung (nachträgliche Wegweisung eines andern statt ursprünglicher Zulassung) darin verurkundet wird, sich die Vorteile aus der Abänderung aneignen, indem er rasch ein Gesuch um Anordnung des Sühnevorstandes abfasst und absendet; ja es könnte sogar ein Mitglied des Gläubigerausschusses, das bei der Beschlussfassung über die Abänderung mitzuwirken berufen ist, die beschlossene Abänderung für die Konkursmasse dadurch illusorisch machen, dass er unverzüglich eine solche Vorkehr trifft oder einen andern Konkursgläubiger dazu anstiftet. Freilich kann zur Abänderung einer Kollokationsverfügung im Sinne der angeführten Vorschrift noch nicht der blosse Entschluss des Konkursverwalters genügen, solange er ein innerer Vorgang bleibt und nicht in irgendeiner Weise in die Aussenwelt getreten ist. Ob und wann letzteres eingetreten sei, kann im einzelnen Falle Beweisschwierigkeiten bereiten. Sobald aber aus äusseren Vorgängen einigermassen zuverlässig festgestellt werden kann, dass beim Konkursverwalter die Absicht der Änderung einer Kollokationsverfügung obgewaltet hat, darf einzelnen Konkursgläubigern nicht mehr zugestanden werden, ihm die Möglichkeit der Änderung des Kollokationsplanes dadurch abzuschneiden, dass sie ihm durch Klagerhebung zuvorkommen, und so der Konkursmasse den Erfolg der geplanten Änderung vorwegzunehmen. Nicht einmal darauf kann es ankommen, ob die Änderung im Zeitpunkt der Klagerhebung bereits im Kollokationsplan verurkundet worden ist. Gerade im vorliegenden Falle steht dahin, ob der Liquidator den Kollokationsplan nach St. Gallen mitgebracht oder nicht vielmehr zu Hause gelassen und daher überhaupt keine Gelegenheit zur sofortigen Verurkundung hatte. Und doch kann nicht bezweifelt werden, — BGE 57 III 190, S. 196 — dass schon vor der Absendung des Vermittlungsbegehrens des Vertreters der Beschwerdeführerin feststand, dass die bisherige Kollokationsverfügung über die Forderung und Akzessorien der Bank Wegelin & Cie durch eine andere ersetzt werde. Andernfalls hätte der Vertreter von Chessex & Cie keinen Anlass gehabt, sich bei der Besprechung gegen eine materielle Abänderung zu verwahren, was getan zu haben er selbst zugibt, und wäre vor allem die Eile nicht verständlich, mit welcher er sich auf sein Bureau zurückbegab, jenes Begehren verfasste und unverzüglich auf die Post tragen liess, und ebensowenig wäre es möglich gewesen, dass der Liquidator ihm die Abänderung schon in der gleichen Stunde hätte schriftlich bestätigen können, obwohl er zunächst sich nach einer Schreibgelegenheit umsehen musste. Wer bei diesem Wettlauf auf die Post dem andern zuvorgekommen ist, sei ungewiss und werde ungewiss bleiben, meint der Liquidator, ohne damit dem Vertreter der Beschwerdeführerin nahetreten zu wollen. Für die Vorinstanz lag kein Anlass vor, in Frage zu ziehen, ob dieser unfair gehandelt habe, da zum mindesten verständlich ist, dass er es nicht darauf ankommen lassen wollte, dass, wenn andere Konkursgläubiger bereits vor ihm eine gleichartige Klage gegen die Bank Wegelin & Cie erhoben und damit die bezügliche Kollokationsverfügung unabänderlich gemacht hätten, diese den Prozessgewinn für sich allein vorwegnehmen, während die Beschwerdeführerin andernfalls daran verhältnismässigen Anteil nehmen konnte. — Auf die Verurkundung der Abänderung im Kollokationsplan darf ferner deshalb nichts ankommen, weil es vorkommen kann, dass die Konkursverwaltung zwar zur Abänderung zu schreiten entschlossen ist und ihren Entschluss auch in genügender Weise geäussert hat, ohne sich jedoch unverzüglich auch darüber entscheiden zu können, wie die abgeänderte Kollokationsverfügung zweckentsprechend zu formulieren sei. Auch in einem solchen Falle muss es ihr unbenommen bleiben, von einem Moment zum andern den Konkursgläubigern die — BGE 57 III 190, S. 197 — lll"j Klagerhebung zu verunmöglichen, um die Vorteile aus der Abänderung einer nachträglich als unrichtig erkannten Kollokationsverfügung zu Gunsten der Gesamtgläubigerschaft zu retten, m. a. W. die Vorwegnahme des Prozessgewinnes durch einzelne Konkursgläubiger zum Schaden der Gesamtgläubigerschaft abzuschneiden. Dies schliesst nicht eine Unbilligkeit gegen vigilante Konkursgläubiger in sich: Selbst in denjenigen Kantonen, wo die Anfechtung des Kollokationsplanes umfangreiche Vorkehren mit sorgfältiger Vorbereitung erheischt, bleiben sie ja bis zur Klagerhebung dem Risiko ausgesetzt, dass ihnen die Konkursverwaltung noch mit der Vornahme der von ihnen erstrebten Abänderung zuvorkomme und so den Anspruch auf Prozessgewinn zunichte mache. Umsoweniger kann sich wegen des Verlustes der Anwartschaft, auf Prozessgewinn ein Gläubiger beklagen, der nur erst den Gedanken der Anfechtung einer Kollokationsverfügung gefasst und durch blosses Begehren um Anordnung eines Sühnevorstandes hat ausführen können. Wird doch der Anspruch auf Prozessgewinn eingeräumt nicht schon als Belohnung für die Vigilanz, die ein KonkursgläubIger bezüglich der ungerechtfertigten Zulassung eines andern entfaltet, sondern als Vergütung für das Prozesskosten, - risiko das er auf sich genommen hat, das sich aber in bescheidenen Grenzen hält, solange es nur - oder nicht einmal — zu einem Sühneverfahren kommt. Vorliegend hat sich übrigens die Beschwerdeführerin auch diesem Prozessrisiko erst ausgesetzt, als ihr Vertreter nicht mehr im Zweifel darüber sein konnte, dass es ohnehin zu einer Abänderung des Kollokationsplanes kommen werde.

Möchte die Abänderung auch seiner Drohung zugeschrieben werden den Kollokationsplan anzufechten, so könnte sie hieraus' nach dem Gesagten noch nichts für sich herleiten.

_ Endlich ist es einem offenbaren biossen Redaktionsversehen zuzuschreiben, wenn Art.. 65 Abs. 2 KV durch die Verweisung auf Art. 67 Abs. 3 I. c. den Anschein erweckt, dass die nachträgliche Abänderung deR Kollokn.- — BGE 57 III 190, S. 198 — tionsplanes erfordere, dass ~(i n ne r t der A n fee htun g s f r ist die Bekanntmachung der Auflagung des Kollokationsplanes widerrufen und der abgeänderte Plan wiederum aufgelegt und dessen Bekanntmachung angeordnet» werde; denn das eine und das andere kann sich als unmöglich erweisen, sei es, dass das amtliche Publikationsorgan nicht mehr rechtzeitig erscheint oder dass, wie angedeutet, die Formulierung der Abänderung verschoben werden muss. Deshalb kann die Beschwerdeführerin auch nichts daraus herleiten, dass die Bekanntmachung der Auflage des abgeänderten Kollokationsplanes erst im zweitfolgenden Amtsblatt eingerückt wurde.

Bei dieser Betrachtungsweise kann dahingestellt bleiben, ob als Klagerhebung im Sinne des Art. 65 KV die blosse Aufgabe der hiefür erforderlichen Vorkehr bei der Post genüge, wie die Beschwerdeführerin meint, und ob nicht im Gegenteil die Abänderung des Kollokationsplanes der Konkursverwaltung unbenommen bleibe, solange ihr nicht vom Gericht mitgeteilt oder vom Kläger nachgewiesen wird, dass Klage erhoben worden sei.

Aus dem Gesagten folgt ohne weiteres auch, dass die erst einige Stunden später versandte Kollokationsplananfechtungsklage der Bank Wegelin & Cie der Abänderung der sie betreffenden Kollokationsverfügung nicht entgegenstand, gleichgültig, was ihr der Liquidator anlässlich der unmittelbar vorausgegangenen Besprechung mitgeteilt haben mag, und abgesehen von der bereits aufgeworfenen Frage, ob der Konkursverwalter durch Klaganhebung seitens eines zum Teil abgewiesenen Konkursgläubigers mit dem Antrag auf Zulassung in weiterem Umfange wirklich an weitergehender Abweisung noch während der Auflage des Kollokationsplanes gehindert werde.