BGE 58 II 167

— BGE 58 II 167, S. 170 — Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, bietet das MSchG nur Schutz für die unbefugte Anbringung einer Marke auf der Ware selbst oder auf deren Verpackung (Art. 1 Ziff. 2 MSchG), während die Frage der Zulässigkeit einer anderweitigen Verwendung (z. B. auf Plakaten, Prospekten etc.) sich nach den gemeinrechtlichen Grundsätzen über den Schutz der Persönlichkeitsrechte (Art. 28 ZGB) und den unlauteren Wettbewerb (Art. 48 OR) beurteilt (vgl. statt vieler BGE 30 II S. 594). Dabei ist vorliegend, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, freilich auch das Aufmalen von Marken bezw. das Aufkleben bezüglicher Etiketten auf Biergläser und Krüge als eine markenmässige Verwendung zu erachten, indem es sich auch hiebei um «Verpackungen» im Sinne von Art. 1 Ziff. 2 MSchG handelt. (vgl. auch den ungedruckten Entscheid des Bundesgerichtes vom 15. Februar 1928 i. S. Aktienbrauerei zum Löwenbräu in München ca. Löwenbräu Zürich A.-G., S. 6). Das auf einer Verpackung angebrachte Warenzeichen bezweckt, dadurch die darin befindliche Ware als Erzeugnis bestimmter Herkunft zu kennzeichnen. Das trifft aber auch zu, wenn an Biergläsern die Marke des darin ausgeschenkten Bieres angebracht wird. Es ist der Vorinstanz zuzugeben, dass das Bier in der Regel erst, nachdem es vom Konsumenten bestellt wurde, in das Glas eingefüllt und ihm vorgesetzt wird. Dadurch wird aber die bezweckte Funktion der auf dem Glase angebrachten Marke (die Individualisierung des im Glase enthaltenen Produktes) nicht vereitelt. Übrigens kann auch nicht anerkannt werden, dass — wie die Vorinstanz behauptet — zufolge des vorerwähnten Umstandes durch Aufschriften auf den Gläsern, die der Marke eines Dritten ähnlich sind, eine Irreführung des Konsumenten unter allen Umständen ausgeschlossen sei. Man denke nur daran, dass ein Gast andere im Lokale anwesende Gäste aus Gläsern mit — BGE 58 II 167, S. 171 — derartigen Aufschriften trinken sieht und daraufhin, in der falschen Annahme, es handle sich um die ihm bekannte ähnliche Marke, ein solches Bier bestellt.

2. — Der Unterlassungsanspruch nach MSchG bei markenmässiger Verwendung eines Warenzeichens sowie derjenige nach Art. 28 ZGB und Art. 48 OR bei dessen anderweitigen Gebrauch sind an dieselbe Voraussetzung geknüpft, nämlich die, dass objektiv eine Verwechslungsgefahr mit der Marke eines besser Berechtigten besteht. Das Schicksal der vorliegenden Klage hängt demnach davon ab, ob durch die Verwendung der beklagtischen Marke objektiv die Gefahr herbeigeführt werde, dass Abnehmer, welche sich das Bier der Klägerin verschaffen wollen, dasjenige der Beklagten erhalten, so dass erstere eine Schmälerung des Absatzes ihres Bieres in der Schweiz zu befürchten hätte.

Es ist kein Zweifel, dass die aus dem blossen Wort «Urhell» bestehende Marke der Beklagten der älteren - Marke der Klägerin «Urquell» täuschend ähnlich ist. Sowohl das Wortbild wie insbesondere auch der Wortklang stimmen derart weitgehend überein, dass eine Verwechslungsgefahr in hohem Masse gegeben erscheint. Dem kann nicht, wie die Beklagte geltend macht, entgegengehalten werden, dass den beiden Wörtern ein ganz verschiedener Sinn zukommt. Die von den Parteien beidseitig gewählten Phantasiebezeichnungen sind zwar nicht geradezu sinnlos; doch handelt es sich hiebei immerhin nur um äusserst farblose Begriffe. Diese werden sich daher nicht kraft der ihnen innewohnenden Bedeutung dem Publikum derart einprägen, dass dadurch die auf Grund der starken Ähnlichkeit des Wortbildes und Wortklanges bestehende Verwechslungsgefahr behoben bezw. zum vorneherein ausgeschlossen würde.

3. — Die Klägerin war nun aber nicht in der Lage nachzuweisen, dass die Beklagte ihre Marke «Urhell» für sich allein bis anhin je, sei es markenmässig oder anderweitig, verwendet hat. Es liegt einzig ein Zeitungsinserat — BGE 58 II 167, S. 172 — bei den Akten, wonach der Wirt des Café-Restaurant «Mythen» in Zürich Ausschank von «Urhell», ohne Beifügung einer Herkunftsbezeichnung, ausgeschrieben hat. Diese Ankündung ist jedoch, abgesehen davon, dass es sich hiebei um ein völlig vereinzeltes Vorkommnis gehandelt zu haben scheint, ohne Belang, da nicht nachgewiesen ist, dass sie im Einverständnis mit der Beklagten oder gar auf deren Geheiss hin erfolgte. Damit ist aber der auf Art. 28 ZGB und Art. 48 OR gegründeten Klage in dieser Hinsicht der Boden entzogen; denn hiezu wäre notwendig, dass sich die Beklagte bis anhin bereits eine Verletzung der Persönlichkeitsrechte der Klägerin bezw. eine im Sinne von Art. 48 OR unlautere Handlung hätte zuschulden kommen lassen, was, wie bemerkt, nicht erstellt ist. Soweit sich indessen die Klage auf Markenrecht stützt, ist das anbegehrte Verbot deshalb trotzdem auszusprechen, weil die Beklagte den Eintrag ihrer Marke «Urhell», mit dem sie die Absicht, dieses Zeichen früher oder später für sich zu gebrauchen, bekundete, nie widerrufen und sich auch im Prozess nicht zu einem ausdrücklichen, verbindlichen Verzicht auf jegliche Verwendung des reinen Wortzeichens «Urhell» herbeigelassen hat. Bei dieser Sachlage hat die Klägerin ein schutzwürdiges Interesse daran, dass deren Unzulässigkeit schon zum voraus festgestellt wird.

4. — Anders verhält es sich indessen mit der weitern beklagtischen Marke «Wädenswiler Urhell». Diese verwendet die Beklagte sowohl auf den «Verpackungen», ihren Flaschen und Gläsern (d. h. markenmässig), wie auch auf Plakaten etc. Nun hat freilich die Klägerin in ihrem Rechtsbegehren ein Verbot nur für die Führung der Bezeichnung «Urhell» verlangt, so dass sich, da es sich hier um zwei verschiedene Marken handelt — zumal soweit die Klage sich auf das MSchG stützt -, fragen könnte, ob auch das Warenzeichen «Wädenswiler Urhell» als Gegenstand der Klage zu erachten und demzufolge über die Zulässigkeit seiner Verwendung im vorliegenden — BGE 58 II 167, S. 173 — Verfahren zu entscheiden sei. Das mag indessen dahingestellt bleiben, da zwischen dieser Marke und den von der Klägerin eingetragenen Zeichen eine Verwechslungsgefahr nicht besteht und demzufolge der Beklagten deren (markenmässige oder anderweitige) Verwendung ohnehin nicht untersagt werden könnte. Es wurde schon im vorerwähnten vom Bundesgericht durch Urteil vom 15. Februar 1928 entschiedenen Prozesse der Aktienbrauerei zum Löwenbräu in München gegen die Löwenbräu Zürich A.-G. darauf hingewiesen (S. 7), dass die Biere ganz allgemein nach ihrer Herkunft unterschieden werden (wobei einander gegenübergestellt werden: «Pilsner »-, «Münchner »-, «Kulmbacher »- und «hiesiges», d. h. einheimisches Bier dieser oder jener Brauerei). Der Bierkonsument — bei Händlern, Lagerhaltern und Wirten kommt eine Verwechslung ohnehin nicht in Frage — wird daher, wenn er auf Plakaten oder auf Flaschen und Gläsern die Aufschrift «Wädenswiler Urhell» erblickt, die Herkunftsbezeichnung nicht als unwesentlich übersehen und daher auch nicht in den Irrtum verfallen, dass es sich hiebei um das von der Klägerin hergestellte und vertriebene Pilsnerbier handle, wie er denn ja in der Regel bei der Bestellung des Bieres dieses überhaupt lediglich nach seiner Herkunft «(ein Münchner, «ein Pilsner» etc.) zu bezeichnen pflegt. Selbst wenn letzteres bei ausländischen Bierkonsumenten, die sich nur vorübergehend im Absatzgbiet des beklagtischen Bieres aufhalten, nicht durchwegs zutreffen sollte, so werden doch auch diese durch die Beifügung der Herkunftsbezeichnung «Wädenswiler» ohne weiteres darauf aufmerksam werden, dass hier ein vom klägerischen Bier verschiedenes Erzeugnis in Frage steht. Dies setzt freilich voraus, dass die Herkunftsbezeichnung «Wädenswiler» auch wirklich in die Augen springe und nicht, zufolge besonderer Anordnung oder Ausführung, gegenüber dem weiteren Markenbestandteil «Urhell» und allfälligem anderweitigem Beiwerk derart in den Hintergrund trete, dass sie bei nur — BGE 58 II 167, S. 174 — flüchtiger Betrachtung übersehen werden könnte; denn wo, wie hier, Warenzeichen zur Beurteilung stehen für Erzeugnisse, die von weiten Kreisen des Publikums gekauft werden, genügt zur Annahme einer hinlänglichen Unterscheidbarkeit nicht, dass nur bei aufmerksamer Betrachtung die bestehende Verschiedenheit erkennbar wäre. Diesem Erfordernis hat aber die Beklagte bis anhin nicht zuwidergehandelt. Wo sie die Marke «Wädenswiler Urhell» verwendet, ist dies immer in einer Weise geschehen, dass die Herkunftsbezeichnung augenfällig in Erscheinung trat. Übrigens gebraucht die Beklagte (was, soweit die Klägerin ihre Klage auf Art. 48 OR stützt, von Bedeutung wäre) dieses Wortzeichen in der Hauptsache in Verbindung mit der farbigen Abbildung eines von einem Schleppdampfer gezogenen, mit Bierfässern beladenen Transportschiffes, wodurch eine in ihrer Gesamtwirkung — zumal auch zufolge der gewählten Farben — durchaus originelle Markenkomposition entstand, die als Ganzes in der Erinnerung haften bleibt und die insbesondere nicht die entfernteste Ähnlichkeit mit irgendeiner Ausführung der klägerischen Marken aufweist.

5. — Da nach dem Gesagten die Beklagte sich bis anhin weder eine Markenrechtsverletzung, noch eine Handlung unlauteren Wettbewerbes hat zu schulden kommen lassen, ist der Schadenersatzanspruch der Klägerin ohne weiteres abzuweisen. Auch ist von einer Veröffentlichung des Urteils in Tagesblättern, wie sie die Klägerin anbegehrt, unter diesen Umständen abzusehen, da der blosse Umstand, dass, der Beklagten zufolge des Eintrages ihrer Marke «Urhell» deren Verwendung trotz des bisherigen Nichtgebrauches zu untersagen ist, eine derartige Massnahme, deren Anordnung im freien Ermessen des Richters steht, nicht rechtfertigt.