BGE 58 II 449

Aus den E1'u)ägunge'n:

1. - Die Klägerin verwendet auf den Paketen des von ihr hergestellten und vertriebenen Waschpulvers die bunte «Persil »-Marke, wie sie sie (unter ausdrücklicher Angabe der bezüglichen Farben) unter Nr. 49630 und 66747 im schweizerischen Markenregister hat eintragen lassen, und sie hält diese Marke durch die von der Beklagten auf ihren Waschpulverpaketen angebrachte «Ohä »-Etikette als verletzt, weil letztere sowohl zufolge ihrer Form wie hmsichtlich des darauf angebrachten Textes, des figürlichen Beiwerkes und der verwendeten Farben eine Ähnlichkeit aufweise, die zu Verwechslungen geeignet sei.

Dass sowohl die Form einer Marke, wie die darauf angebrachten Worte und bildlichen bezw. figürlichen Darstellungen — sofern sie charakteristisch sind -- schützbare Elemente einer Marke darstellen, ist ständige Praxis und bedarf keiner weitern Erörterung. Dagegen fragt es sich, ob dies auch mit Bezug auf die für eine Marke verwendeten Farben zutreffe. Das MSchG enthält hierüber keine Bestimmung, es erwähnt die Farben nicht. Daraus kann jedoch nicht hergeleitet werden, dass diesen demzufolge vom Standpunkte des Markenrechtes aus keine Bedeutung zukomme; denn im MSchG finden sich überhaupt keine Vorschriften über die Gestalt und sonstigen Merkmale der Marken mit Ausnahme des Art. 3, wonach bestimmten Zeichen (öffentlichen Wappen oder andern, als Eigentum eines Staates oder einer schweizerischen Gemeinde anzusehenden Zeichen, sowie gemeinfreien und unsittlichen Zeichen) ausdrücklich der markenrechtliche Schutz versagt ist. Die Frage ist daher aus dem Wesen und Zweck — BGE 58 II 449, S. 454 — der Marke heraus zu beurteilen, die darin bestehen, die damit versehenen Waren eines bestimmten Gewerbetreibenden zu individualisieren. Daraus folgt, dass grundsätzlich alle Elemente einer Marke, die charakteristische Merkmale für das Zeichen darstellen, vom Markenschutz umfasst sein müssen. Nun ist aber kein Zweifel, dass auch durch die Zusammenstellung mehrerer oder die eigenartige Verwendung einer einzelnen Farbe ein charakteristisches Bild geschaffen wird, das für die Kennzeichnung der Ware zur Unterscheidung von andern geeignet ist; und insbesondere kann die Färbung einzelner Bestandteile einer Bild- oder Wortbildmarke eine stärkere Individualisierung des betreffenden Zeichens bewirken. Die neue bundesrätliche Vollziehungsverordnung vom 24. April 1929 zum MSchG schreibt in Art. 6 Ziff 2 vor, dass, wenn im Antrag eine bestimmte farbige Ausführung der Marke beansprucht werde, zwei Exemplare der Marke in dieser Ausführung einzureichen seien. Und in Art. 16 Ziffer 7 ist bestimmt, dass die Veröffentlichung «gegebenenfalls eine Angabe über die vom Inhaber beanspruchte farbige Ausführung der Marke» enthalten müsse. Daraus ergibt sich, dass auch der Bundesrat der farbigen Ausgestaltung eines Zeichens markenrechtliche Bedeutung beimisst, d. h. die Farben als Bestandteile der Marke erachtet, denn sonst hätten ja die vorgenannten Vorschriften keinen Sinn. Dieselbe Auffassung wird auch von der ausländischen Rechtsprechung vertreten, zumal in Deutschland, wo das betreffende Gesetz zum Schutz der Warenbezeichnungen ebenfalls keine ausdrückliche bezügliche Vorschrift enthält (vgl. statt vieler RAFTER, Der Schutzbereich farbig eingetragener Warenzeichen, Zeitschrift für GRUR Bd. 13, Jahrgang 1908 S. 314 ff. und die daselbst angeführten Entscheide des deutschen Reichsgerichtes; BUSSE, Farbenschutz im Warenzeichen, Zeitschrift für GRUR Bd. 32 Jahrgang 1927 S. 211 ff.; BECHER, Farbige Warenzeichen, Zeitschrift für GRUR Bd. 34 Jahrgang 1929 S. 51 ff.; SELIGSOHN, Kommentar zum deutschen Warenzeichen- - — BGE 58 II 449, S. 455 — gesetz 3. Aufl. S. 293 unten; PINZGER & HEINEMANN, Kommentar zum deutschen Warenzeichengesetz S. 344 f.; ALLARD, Traité théorique et pratique des marques de fabrique Note 39 S. 77 f.). Das Bundesgericht hat freilich in zwei früheren Entscheiden aus den Jahren 1881 und 1894 die Auffassung vertreten, die Farbe stelle kein wesentliches, mit Unterscheidungskraft ausgestattetes Merkmal einer Marke dar (BGE 7 S. 430; 20 S. 102). Damals galt es jedoch, den Grundsatz zum Ausdruck zu bringen, dass eine unkoloriert angemeldete Marke auch alle Wiedergaben in irgendeiner Farbe decke. Das hat aber mit der vorliegenden Frage nichts zu tun, ob, wenn bei der Anmeldung ausdrücklich auf die verwendeten Farben Bezug genommen wurde, diese als ein wesentlicher Bestandteil der Marke mitzuberücksichtigen seien. Sofern jene Entscheide auch dies sollten haben verneinen wollen, könnte nach dem Gesagten hieran nicht festgehalten werden. Das Bundesgericht hat denn auch seither wiederholt, freilich ohne zur Frage grundsätzlich Stellung zu nehmen, bei der Beurteilung der Verwechselbarkeit von Marken deren farbige Ausgestaltung mitberücksichtigt (vgl. z. B. die ungedruckten Entscheide i. S. Henkel & Cie. c. Nyffenegger vom 2. Juli 1929 und i. S. Eagle Oil Company of New York G.m.b.H. ca. Vacuum on Company S. A. française vom 8. Dezember 1931).

2. — Bei der Beurteilung der Verwechselbarkeit zweier Marken ist nicht darauf abzustellen, ob der Beschauer, wenn er sie gleichzeitig vor Augen hat, in der Lage sei, sie von einander zu unterscheiden. Denn der Käufer, der eine mit einer Marke versehene Ware kauft, hat die andere in der Regel nicht vor sich; er ist daher auf die Erinnerung angewiesen. In der Erinnerung aber schwächt sich die Prägung einer Vorstellung im allgemeinen bedeutend ab. Demzufolge genügt es für die Annahme einer Verwechselbarkeit, wenn die den Gesamteindruck bestimmenden, charakteristischen Merkmale einer Marke — weil in der Regel nur diese in die Augen springen und deshalb — BGE 58 II 449, S. 456 — im Gedächtnis haften bleiben — nachgeahmt worden sind, während umgekehrt die Nachahmung nebensächlicher oder unorigineller Bestandteile einer Marke ohne Bedeutung ist. Die von der Beklagten auf den Breitseiten ihres Waschpulverpaketes angebrachte ursprüngliche «Ohä »- Etikette stimmt nun mit der klägerischen «Persil »- Etikette in folgenden Punkten überein: einmal weisen beide Etiketten die Form eines hochgestellten Rechteckes auf, sodann ist in der Mitte beider Etiketten ein liegendes, rotes, weiss-umrändertes Oval angebracht, in dem die Worte «Henkel» bezw. «Ohne Hänkel» stehen, und endlich sind auch gewisse Ausdrücke im Texte gleich. Von diesen Merkmalen fällt die grundsätzliche Übereinstimmung der Form für eine Verwechslung zum vorneherein ausser Betracht, da es allgemein üblich ist, Waschpulver in rechteckigen Paketen mit entsprechend geformter Etikette versehen zu verkaufen. Die Packung und dementsprechend auch die Etikette der Beklagten ist zudem weniger hoch als diejenige der Klägerin. Ohne Bedeutung ist auch die Ähnlichkeit des Textes. Es handelt sich hiebei lediglich um eine Beschreibung der Eigenschaften bezw. Wirkungen des fraglichen Mittels, der, da sie an sich jeder Originalität entbehrt, höchstens mit Bezug auf die äussere Anordnung der Worte und Gestaltung der Buchstaben Schutzwirkung zukommen könnte. In dieser Hinsicht, insbesondere bezüglich des Schriftcharakters, weichen aber die beiden Etiketten erheblich voneinander ab. Auf der klägerischen Etikette ist der Text in gotischer Schrift angebracht, wobei die Buchstaben teils schwarz, teils weiss gehalten und zudem auch verschieden gross gestaltet sind, während der entsprechende Text der beklagtischen Etikette in lateinischer Schrift mit weissen, durchwegs gleich grossen Buchstaben gedruckt ist (mit Ausnahme der Worte «Ohne Chlor», die schwarz gehalten sind). Von entscheidender Bedeutung ist jedoch, dass die Beklagte in der Mitte ihrer Etikette, entsprechend der klägerischen Marke, ein liegendes, weissumrändertes, — BGE 58 II 449, S. 457 — rotes Oval angebracht hat, in dem die Worte «Ohne Hänkel» stehen. Dieses Oval mit der Aufschrift «Henkel» bildet neben dem Worte «Persil» den wichtigsten Bestandteil der klägerischen Marke. Es springt, zumal zufolge seiner roten Färbung, geradezu in die Augen, und prägt sich daher im Gedächtnis des Beschauers ein. Die Gefahr ist daher durchaus gegeben, dass der Käufer, der die «Persil »-Marke kennt, wenn er die beklagtische Etikette vor sich hat, zufolge dieser Übereinstimmung der beiden Ovale an die klägerische Marke erinnert wird und deshalb die beiden Packungen miteinander in Beziehung bringt dergestalt, dass er die betreffenden Produkte als Waren gleicher Herkunft erachtet. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die klägerische Firma mit e geschrieben wird und dass deshalb im Oval der klägerischen Marke das Wort «Henkel» steht, während die Beklagte auf dem Oval ihrer Etikette das Wort «Hänkel» (mit ä geschrieben) angebracht hat. Dieser Unterschied ist derart gering, dass damit gerechnet werden muss, er werde dem Beschauer, zumal wenn er nicht beide Etiketten gleichzeitig vor sich hat, entgehen. Nun ist freilich richtig, dass im Oval der beklagtischen Etikette links über dem Worte «Hänkel» das Wort «Ohne» steht, womit die Beklagte gerade andeuten wollte, dass es sich bei ihrem Produkte um eine vom klägerischen Waschpulver verschiedene Ware handle. Allein dieser Hinweis ist nicht derart augenfällig und einleuchtend, dass anzunehmen wäre, er werde sofort von jedermann erkannt und verstanden. Wo es sich um Artikel des täglichen Gebrauchs handelt, darf beim Käufer nicht mit einem besonderen Mass von Aufmerksamkeit gerechnet werden. Mag dieser auch, wenn er eine Ware zum ersten Male kauft, die Packung bezw. die Marke einer nähern Betrachtung unterziehen, so wird er sich doch bei N achbeziigen in der Regel mit einem flüchtigen Blick begnügen. Es ist daher keineswegs ausgeschlossen, dass einem Käufer, der die «Persil »-Marke kennt, wenn er bei einem Nachbezug unversehens auf das beklagtische — BGE 58 II 449, S. 458 — Waschpulver verfällt, das Wort «Ohne» auf der beklagtischen Etikette oder doch wenigstens dessen Sinn entgehe, zumal da die beiden Endbuchstaben «ne» nur in rot schraffierter und daher zufolge des roten Untergrundes wenig sichtbarer Schrift geschrieben sind, so dass nur die beiden Buchstaben «Oh», denen an sich eine mannigfaltige Bedeutung beigemessen werden könnte, in die Augen springen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Beklagte die Bedeutung dieser Worte noch durch die bildliche Darstellung eines Topfes mit durchstrichenen Handhaben (dialektisch «Hänkeln») augenfällig gestaltet habe. Es bedarf schon einer gewissen Aufmerksamkeit, um nur das Bild des Topfes überhaupt zu erkennen. Umsoweniger kann davon die Rede sein, dass dem kaufenden Publikum der Sinn, der den durch die beiden Handhaben gezogenen Strichen zukommt, sofort in die Augen spränge.

Es ist zuzugeben, dass die beklagtische Etikette insofern stark von der klägerischen Marke abweicht, als sie an Stelle des im obersten Viertel der klägerischen Marke angebrachten, horizontal geschriebenen Wortes «Persil» schräg aufwärts geschrieben das Wort «Ohä» enthält. Da das Wort «Persil» für das klägerische Produkt charakteristisch und dieser Name als Bezeichnung des klägerischen Produktes allgemein geläufig ist, dürfte dieser Unterschied, auch abgesehen von der Schrägstellung des Wortes Ohä» auf der beklagtischen Etikette, dem kaufenden Publikum kaum entgehen. Daraus lässt sich indessen trotzdem nicht herleiten, dass deswegen von einer Verletzung der klägerischen Marke nicht die Rede sein könne. Wohl schliesst diese Verschiedenheit die Vermutung aus, dass der Käufer durch die Gestaltung der beklagtischen Etikette verleitet werde, das beklagtische Waschpulver mit dem von der Klägerin mit der «Persil »-Marke versehenen Produkt zu identifizieren. Allein da auf beiden Etiketten in der Mitte ein liegendes, rotes, weissumrändertes Oval mit der Aufschrift «Henkel» bezw. «Hänkel» — BGE 58 II 449, S. 459 — angebracht ist, wird oder kann er nach dem Gesagten versucht sein, die beiden an sich verschiedenen Erzeugnisse als Waren gleicher Herkunft, d. h. eben als Produkte der Firma Henkel, zu erachten. Bei dieser Sachlage entfällt auch der Einwand der Beklagten, dass das Publikum durch die verschieden hohen Preise, die auf beiden Paketen (besonders sichtbar auf demjenigen der Beklagten) angebracht sind, auf die bestehende Verschiedenheit aufmerksam werde. Das gilt wiederum nur hinsichtlich der Verschiedenheit der Beschaffenheit der beiden Erzeugnisse, nicht aber mit Bezug auf die Herkunft. Es soll denn auch, als die Beklagte ihr «Ohä »-Waschpulver auf den Markt brachte, bei der Käuferschaft mancherorts die Auffassung gewaltet haben, es handle sich hiebei um verbilligtes «Persil», d. h. um ein von der Klägerin hergestelltes, dem «Persil» ähnliches, aber billigeres Ersatzerzeugnis. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Pakete der Beklagten auf ihrem Boden ein Zeichen mit dem Worte «Migros» tragen. Denn einmal wird dieses zufolge des Ortes, wo es angebracht ist, wie auch im Hinblick auf seine geringe Grösse vom Käufer in der Regel gar nicht beachtet werden; selbst wenn dies aber auch geschieht, so bleibt immer noch die Möglichkeit bestehen, dass der Käufer darin nur ein blosses Verkäuferzeichen erblickt, das über den Produzenten der Ware keinen Ausfchluss gibt.

6. — Die Klägerin erblickt nun aber in der streitigen «Ohä »-Packung mit Bezug auf die an den Breitseiten angebrachten Etiketten neben der Beeinträchtigung ihrer Markenrechte auch eine Verletzung ihres Namensrechtes. Es ist unverkennbar und wird von der Beklagten auch zugegeben, dass die Beklagte mit dem Worte «Hänkel» auf den Namen der Klägerin anspielen wollte. Dies ist aber in einer Weise geschehen, die in der Tat geeignet war, die Klägerin in der Öffentlichkeit lächerlich zu machen. Auf alle Fälle muss dieses Vorgehen als unlauter bezeichnet werden; denn es widerspricht durchaus den — BGE 58 II 449, S. 460 — Gepflogenheiten eines anständigen Kaufmanns, sich durch derartige Wortspiele, die immer auf eine Verspottung und damit auf eine Verunglimpfung des betreffenden Konkurrenten hinauslaufen, geschäftliche Vorteile zu verschaffen.....

9. — Die Klägerin bestreitet der Beklagten nicht nur das Recht, die vorerörterten Etiketten zu verwenden, sondern sie ficht auch die ganze Propaganda, die die Beklagte für ihr «Ohä »-Waschpulver eingeleitet hat, soweit sich diese gegen die Klägerin richtet, als unlauter und deshalb unzulässig an. Dem hält die Beklagte entgegen, sie habe in ihren Artikeln und Inseraten die Klägerin bezw. deren Produkt nur insoweit erwähnt, als sie auf deren ungerechtfertigt hohen Preise hingewiesen, denen sie den billigen Preis ihres eigenen Produktes entgegengehalten habe; eine solche Vergleichung sei jedoch erlaubt. Es ist richtig, dass das Bundesgericht schon mehrfach den Grundsatz ausgesprochen hat, eine Anpreisung, die sich im Rahmen einer objektiven Vergleichung der Eigenschaften des eigenen Produktes mit demjenigen von Erzeugnissen von Konkurrenzunternehmen bewege, überschreite die Grenzen der erlaubten geschäftlichen Propaganda nicht, sofern der Vergleich auf richtigen Angaben fusse. Doch wurde jeweils ausdrücklich hinzugefügt, dass eine Anpreisung, die augenscheinlich auf eine Herabsetzung bezw. eine Anschwärzung der Konkurrenz hinauslaufe, vor dem Gesetze nicht Stand zu halten vermöge (vgl. statt vieler BGE 56 II S. 30). Nun ist aber kein Zweifel, dass die Art und Weise, wie die Beklagte hier vorgegangen ist, offensichtlich eine Anschwärzung der Klägerin darstellt. Es ist bereits auf das unzulässige Wortspiel hingewiesen worden, das die Beklagte mit dem Namen der Klägerin getrieben hat, um sie damit dem Spott des Publikums preiszugeben. Ungehörig war es aber auch, wenn die Beklagte von dem «berühmten Götzenbild Persil» sprach und die Klägerin als ein «grosskapitalistisches ausländisches Unternehmen» — BGE 58 II 449, S. 461 — bezeichnete, «das seine Machtstellung unbedingt und masslos ausnütze». Derartige Anwürfe stellen keine objektive Kritik mehr dar, sondern sind als gehässige Angriffe zu bezeichnen, die den Regeln eines anständigen Konkurrenzkampfes durchaus widersprechen. Es kann und soll der Beklagten nicht verwehrt werden, auf den billigeren Preis ihres Produktes hinzuweisen; dies darf aber nicht auf die Weise geschehen, dass sie die höheren Preise der Konkurrenz schlechtweg als unanständig hinstellt. Die blosse Tatsache eines Preisunterschiedes zwingt nicht ohne weiteres zum Schlusse, dass der verlangte Mehrpreis eine unlautere Ausnützung des kaufenden Publikums darstellt; dieser kann sehr wohl durch höhere Produktionskosten, Verkaufsprovisionen an Zwischenhändler und andere Zwischenspesen etc. bedingt sein. Auch ist, was gerade vorliegend von Bedeutung sein dürfte, nicht zu bestreiten, dass derjenige, der den Markt für ein Produkt erschlossen und damit Pionierdienste für alle nachfolgenden geleistet hat, — zumal im Hinblick auf das damit verbundene Risiko — einen höhern Gewinn wird beanspruchen dürfen, ohne dass ihm deshalb ohne weiteres Ausbeutung vorgeworfen werden kann. Bei dieser Sachlage, d. h. angesichts der Schwierigkeit einer zutreffenden und objektiven Beurteilung der Angemessenheit bezw. Anständigkeit verlangter Preise, muss es grundsätzlich als verpönt erachtet werden, wenn ein Geschäftsmann in seiner Propaganda sich gegenüber einem Konkurrenten derartige Werturteile erlaubt, zumal wenn er dies, wie dies hier geschehen ist, tut, ohne den Dingen auf den Grund zu gehen. Vorliegend kommt weiter in Betracht, dass es der Beklagten bei ihrer beständigen Bezugnahme auf das Waschpulver der Klägerin zudem nicht nur darum zu tun war, den billigeren Preis ihres eigenen Produktes hervorzuheben; vielmehr hatte sie es offensichtlich in erster Linie darauf abgesehen, sich hiedurch den guten Ruf, den die Klägerin sich beim Publikum verschafft hatte, zunutze zu machen. Ein Gewerbetreibender, der sich mit — BGE 58 II 449, S. 462 — einem Erzeugnis bekannt gemacht hat, braucht sich indessen nicht gefallen zu lassen, dass seine Konkurrenten bei der Anpreisung ihrer Waren beständig auf seinen Namen bezw. sein Produkt hinweisen, um dergestalt seine mit Mühe und Geld erzielten Erfolge kostenlos für sich auszubeuten. Es widerspricht daher ebenfalls unter den hier obgewalteten Umständen den Regeln eines loyalen Konkurrenzkampfes, wenn sich die Beklagte In ihren Zeitungsartikeln und Inseraten Ausdrücken wie «Ersatz für Persil», «Kein Persil aber gleich gut» und dergleichen bediente (vgl. auch BGE 50 II 201 f. Erw. 4). Der klägerische Feststellungs- und Unterlassungsanspruch ist daher im Sinne der vorgehenden Ausführungen auch hinsichtlich der in der Propaganda der Beklagten erfolgten Bezugnahme auf die Klägerin und ihr Produkt, sofern diese den Rahmen einer blossen objektiv gehaltenen Vergleichung überschritt, gutzuheissen.