BGE 58 III 121

das Bundesgericht zieht in Erwägung

1.- 2. — Nach Art. 884 Abs. 3' ZGB ist das Faustpfandrecht nicht begründet, solange der Verpfänder die ausschliessliche Gewalt über die Sache behält. So verhielt es sich aber hier, weil die Übergabe der Schlüssel des Lagerraumes an den Kläger und den Vorarbeiter Heggli die Firma Friedrich Wyss & Söhne nicht von der Gewalt über das in ihrer Liegenschaft verbleibende Holzlager ausschloss. Einerseits nahm Heggli den ihm übergebenen Schlüssel eigentlich gar nicht in Verwahrung, sondern dieser stand nach wie vor zu beliebiger Verfügung der Firma Friedrich Wyss & Söhne und ihrer Leute, die sogar den Lagerraum hie und da längere Zeit offen stehen liessen, bis ihn dann freilich der Sachwalter immerhin noch einige Tage vor der Konkurseröffnung behändigte. Begnügt sich der Pfandgläubiger damit, dass die Mittel, — BGE 58 III 121, S. 125 — die ihm die Gewalt über die Pfandsache verschaffen sollen, nicht ihm selbst, sondern einem Stellvertreter übergeben werden, so ist es nicht anders, als wenn die Übergabe der Pfandsache selbst an einen Vertreter des Pfandgläubigers stattfinden soll: Erwirbt der Vertreter, sei es auch unter Verletzung des Pfandvertrages oder des ihm vom Pfandgläubiger erteilten und angenommenen Auftrages, den Besitz nicht in einer den Verpfänder von der Gewalt über die Pfandsache ausschliessenden Weise, so wird kein Pfandrecht begründet, mag der Pfandgläubiger auch noch so schwer und ohne eigenes Verschulden in seinem Vertrauen auf die zugesicherte Mitwirkung des Dritten getäuscht worden sein. Irgendwelche Vorschriften über den Schutz des guten Glaubens greifen hier nicht Platz; solche bestehen nur zugunsten des «Empfängers)} der Pfandsache, was der Pfandgläubiger eben gar nicht ist, solange weder er noch sein Vertreter den Besitz in der angedeuteten Weise erlangt haben, und bestehen nur darin, dass der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis des Verpfänders dessen fehlende Verfügungsbefugnis ersetzt, während hier die Verfügungsbefugnis der Firma Friedrich Wyss & Söhne über das Holzlager nicht in Frage steht. Anderseits wurden die Eigentümer des Holzlagers durch die Weggabe der Schlüssel des Haupteingangstores zum Pfandlager deswegen nicht von der Gewalt über dasselbe ausgeschlossen, weil das Tor gar nicht richtig verschliessbar war und ausserdem noch seitliche und Bodenöffnungen bestanden, die schon bisher regelmässig zur Bedienung des Holzlagers gedient hatten und auch jetzt jederzeit Zutritt zu demselben verschafften und dessen Wegräumung ohne Mitwirkung des Schlüsselhalters ermöglichten. Auch in dieser Beziehung kann aus dem bereits angegebenen Grunde kein Schutz des guten Glaubens Platz greifen, sodass gleichgültig ist und dahingestellt bleiben kann, ob der Irrtum des Klägers, dass die Eigentümer durch die Überlassung der Schlüssel an ihn und seinen Vertreter von der Gewalt über das Holzlager — BGE 58 III 121, S. 126 — ausgeschlossen seien, entgegen der Ansicht der Vorinstanz als entschuldbar zu erachten wäre oder nicht (vgl. BGE 43 II 24). Es liegt also nicht der Fall vor, dass sich die Verpfänder heimlich oder gewaltsam die Verfügungsmöglichbit über das Pfandlager verschafft hätten, weshalb nicht etwa unter diesem Gesichtspunkt eine andere Beurteilung Platz greifen kann.

3. — Kann somit das vom Kläger für seine (eventuellen) Regressforderungen aus Bürgschaften beanspruchte Pfandrecht nicht zugelassen werden, so folgt das gleiche für die Regressforderungen selbst. Bevor der Gläubiger vollständig befriedigt ist, hat der Bürge überhaupt keine Regressforderung gegenüber dem Hauptschuldner. Ist es der Bürge, der den Gläubiger (ganz oder teilweise) befriedigt hat, so geht einfach von Gesetzes wegen das Gläubigerrecht auf ihn über in dem Mass, als er den Gläubiger befriedigt hat und infolgedessen der Hauptschuldner nicht mehr in Anspruch genommen worden ist (Art. 505 OR und 217 SchKG). Infolgedessen wirkt unter dieser Voraussetzung die Zulassung des Gläubigers dann auch zugunsten des Bürgen und bedarf es gar keiner besondern Zulassung einer (eventuellen) Regressforderung des Bürgen, welche ja die nicht zu billigende Folge hätte, dass die freien Masse-Aktiven mehr als einfach belastet würden durch solche vom Gemeinschuldner eingegangene Schulden, für die Bürgschaft geleistet worden ist. Nachdem der Kläger die Forderung der Ersparniskasse Olten nachträglich bezahlt hat, kann er die auf deren Kollokation auszurichtende Konkursdividende für sich beanspruchen, aber nichts weiteres. Wegen der Nachbürgschaft zugunsten der Solothurner Kantonalbank aber hat der Kläger nichts aus der Konkursmasse zu beanspruchen, solange er keine Zahlung leisten muss; tritt dieser Fall ein, so gibt die bestehende Kollokation zugunsten der Bank die genügende Grundlage für den Dividendenbezug durch den Kläger ab, soweit dieses Recht nicht von der Bank selbst und den Vorbürgen ausgeübt wird, in welchem Umfang — BGE 58 III 121, S. 127 — eine Regressforderung des Klägers eben überhaupt nicht zur Entstehung gelangen könnte, ohne dass die freien Konkursmasse-Aktiven durch eine und dieselbe Schuld des Gemeinschuldners mehr als einfach belastet würden.

4. — Als unerlaubte Handlungen, welche die Kollektivgesellschaft Friedrich Wyss & Söhne zu Schadenersatz verpflichten sollen, will der Kläger angesehen wissen die Täuschung über ihre Vermögenslage, insbesondere den Wert ihrer Aktiven, vor Ausführung der unbezahlt gebliebenen Holzlieferungen, der Gewährung des Vorschusses und der Eingehung der Bürgschaft, sodann das Vorspiegeln eines genügenden Verschlusses des verpfändeten Holzlagers und endlich die Verwendung ihrer Aktiven, insbesondere der direkt oder indirekt vom Kläger eingeschossenen neuen Mittel zu voller Bezahlung eines Teiles ihrer Schulden. Allein nicht jede Verletzung einer kantonalen Strafrechtsnorm stellt ohne weiteres eine unerlaubte Handlung im Sinne des Art. 41 OR dar. So erwächst einem Gläubiger, der durch ungleichmässige Gläubigerbefriedigung seitens seines Schuldners benachteiligt wird, keine zusätzliche Schadenersatzforderung gegenüber seinem Schuldner, sondern nur gegebenenfalls ein Anfechtungsrecht gegenüber den begünstigten Gläubigern zum Zwecke der Deckung seiner ursprünglichen notleidend gewordenen Forderung. Insoweit der Kläger seine Schadenersatzforderung aus der Art und Weise der Verwendung anderer als gerade der von ihm herrührenden Aktiven herleitet, würden ja alle übrigen Konkursgläubiger mit nicht geringerer Berechtigung gleichartige Ansprüche erheben können — was am besten zeigt, wie absurd diese Ansicht ist. Im weiteren kann von einer in der Wegnahme des Pfandes bestehenden unerlaubten Handlung keine Rede sein, wenn ein zwar verbindlich vereinbartes Pfandrecht mangels Erfüllung der gesetzlichen Erfordernisse der Pfandbestellung gar nicht rechtswirksam begründet worden ist. Zuzugeben ist dem Kläger nur, dass der Kreditbetrug eine unerlaubte Handlung darstellt, die grundsätzlich zu — BGE 58 III 121, S. 128 — Schadenersatz verpflichten kann (vgl. BGE 31 11 400). Allein als derart zu ersetzender Schaden kann nicht die blosse Tatsache der Uneinbringlichkeit einer Forderung infolge Zahlungsunfähigkeit des Schuldners in Betracht kommen, die vorliegend einzig als Schadensfaktor geltend gemacht wird in Gestalt des Unterschiedes zwischen den Nominalbeträgen der Forderungen aus den geschlossenen Kreditgeschäften und der mutmasslichen Konkursdividende. Dieser Schaden wird dem Gläubiger erst durch den Konkurs oder die fruchtlose Betreibung zugefügt, und zudem steht dahin, ob er nicht wieder gutgemacht wird, wenn nämlich der ausgestellte Verlustschein später einbringlich seien sollte. Schadensursache ist also nicht schon der Kreditbetrug, der dem Gläubiger anstatt des geleisteten Gegenwertes eine Forderung einbringt, was ihn freilich der Aussicht eines künftigen Verlustes aussetzt, aber noch nicht endgültig schädigt, sei es dass der Schuldner trotz seiner schlechten finanziellen Lage doch noch zahlen kann, sei es dass sich seine Vermögensverhältnisse bessern. Deshalb war nicht schon vor der Konkurseröffnung eine Schadenersatzforderung entstanden, für welche die Teilnahme am Konkurs in Kumulation mit der Forderung aus den Kreditgeschäften beansprucht werden könnte (vgl. BGE 54 III 3(4).