BGE 59 II 305

A U8 den Erwägungen

5. — Der Haupteinwand der Beklagten besteht darin, dass die Klägerin sie bis zum 30. Juni nie gemahnt habe, abzurufen und die Steine zu beziehen, dass sie, die Beklagte, daher nicht in Verzug gekommen sei und dass sie habe annehmen dürfen, die Klägerin verzichte auf die Annahme.

Die Lieferung der Bausteine hatte auf Abruf der Beklagten zu erfolgen. Die Zeit der Erfüllung durch den Verkäufer war also nicht zum Vornherein bestimmt, sondern wurde der nachträglichen Festlegung durch den Käufer anheimgestellt. Uber die Art und Weise des Abrufes bestimmte der Vertrag, dass die Beklagte bei Bedarf das benötigte Quantum jeweilen telephonisch abrufen werde. Die Wendung «bei Bedarf» hängt mit dem benötigten Quantum zusammen: Die Beklagte sollte jeweilen mitteilen, wann und wieviel Steine sie je nach dem Fortschreiten ihrer Bauten geliefert haben wollte. Es lag ja auch auf der Hand, dass die Klägerin über diesen Bedarf nicht unterrichtet sein konnte, da sie mit den Bauten nichts zu tun hatte. Die Wendung «bei Bedarf» ändert also nichts daran, dass es sich um einen gewöhnlichen Sukzessivlieferungskauf auf Abruf handelt. Das Geschäft selbst ist nicht etwa bedingt durch das Vorhandensein eines Bedarfes (vgl. STAUB, Kommentar, 12. und 13. Aufl. Anm. 5 zu § 359 HGB, HAGEDORN, Der Handelskauf auf Abruf S. 76).

— BGE 59 II 305, S. 307 — Der Abruf ist nach schweizerischem Recht unzweifelhaft eine dem Gläubiger obliegende Vorbereitungshandlung, ohne die der Schuldner zu erfüllen nicht imstande ist. Verweigert der Gläubiger die Vornahme des Abrufes zu einer Zeit, da er zu erfolgen gehabt hätte, so gerät er in Annahmeverzug gemäss Art. 91 OR (von TUHR OR II S. 472 ff.). Im vorliegenden Fall steht jedoch fest, dass die Beklagte nicht etwa ausdrücklich den Abruf verweigert hat, indem sie zunächst durch die Klägerin gar nicht aufgefordert worden war, abzurufen, sondern dass sie den Abruf einfach unterlassen hatte, und es frägt sich nun, welches die Rechtsfolgen der Unterlassung des Abrufes durch die Beklagte und der Unterlassung der Aufforderung zum Abruf durch die Klägerin sind.

Zumeist wird in einem Kaufvertrag auf Abruf eine Frist bestimmt, innert welcher der Abruf zu erfolgen hat, nach deren Ablauf der Verkäufer den Käufer wegen des Abrufes mahnen kann (von TUHR OR II S. 472 Nr. 24) und die die nachfolgende Auseinandersetzung natürlich erleichtert; ist der Abruf an eine kalendermässige Frist geknüpft, so wird, wenigstens nach deutschem Recht (STAUB Nr. 5 zu § 359, S. 368), sogar angenommen, dass der Käufer ohne Weiteres in Annahmeverzug gerate. In casu fehlt es jedoch an der ausdrücklichen Vereinbarung einer solchen Frist. Immerhin besteht kein Zweifel, dass die Beklagte noch in den Jahren 1931 und 1932, während ihre Häuser im Bau begriffen waren, und als sie die Steine anderweitig bezog, hätte abrufen sollen. Indem sie dies unterliess, geriet sie ohne Weiteres in Annahmeverzug, ohne dass es hiezu Aufforderungen der Verkäuferin bedurft hätte (vgl. auch OERTMANN in Ehrenbergs Handbuch IV 2 S. 419). Da beim Kauf der Käufer aber zur Annahme der Leistung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ist (OR Art. 211 Abs. 1, von Tmm. OR II S. 470 Anm. 2, S. 476), kommt er mit Verweigerung der Annahme, d. h. hier mit der blossen Unterlassung der Vorbereitungshandlung des — BGE 59 II 305, S. 308 — Abrufes zugleich in Schuldnerverzug und der Verkäufer kann den entgangenen Gewinn als Schadenersatz gemäss Art. 107 Abs. 2 OR verlangen.

Selbst wenn man aber eine Aufforderung der Klägerin grundsätzlich hätte verlangen wollen, müsste im vorliegenden Fall immerhin gesagt werden, dass eine solche Aufforderung nutzlos gewesen wäre. Der Grundsatz des Art. 108 Ziff. 1 lässt sich hier analog anwenden. Es geht aus dem Verhalten der Beklagten, d. h. aus ihrem Brief vom 11. Juli 1932 hervor, dass sie auch bei einer Aufforderung nicht abgerufen hätte. Sie kann sich deshalb heute nicht darauf berufen, dass die Klägerin nach Treu und Glauben gehalten gewesen wäre, nicht einfach zuzusehen.

Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn man mit der Vorinstanz annimmt, die Beklagte habe sich durch Nichtvornahme des Abrufes und namentlich durch die Verwendung anderwärts bezogener oder selbst hergestellter Steine einer sogenannten positiven Vertragsverletzung schuldig gemacht, sodass dann Schadenersatz auf Grund von Art. 97 OR zuzusprechen wäre. Den Ausführungen des Handelsgerichtes darüber, dass die Beklagte ein Verschulden treffe, ist ohne Weiteres beizupflichten.

Die Beklagte kann also mit Fug nicht geltend machen, dass sie nur in Annahme- und zugleich Schuldnerverzug geraten wäre, wenn die Klägerin sie aufgefordert hätte, abzurufen und wenn die Klägerin nicht einfach zugesehen hätte. Die Einwendung der Beklagten kann denn auch, richtig verstanden, nur dahin lauten, dass aus der Unterlassung des Abrufes durch sie einerseits und dem Schweigen der Klägerin anderseits eine stillschweigende Aufhebung des Vertrages gefolgert werden müsse. Im deutschen Schrifttum wird angenommen, dass eine solche Aufhebung denkbar, ja urter Umständen nach Treu und Glauben anzunehmen sei (vgl. STAUB N. 5 zu § 359, S. 366 und 369). Allein im vorliegenden Fall sprechen die Umstände keineswegs für die Aufhebung imfolge Willensübereinstimmung. — BGE 59 II 305, S. 309 — Erstens hat die Klägerin nicht übermässig lange zugewartet, auch wenn man in Betracht zieht, dass die Schlackensteine bei den Bauten der Beklagten während einer verhältnismässig frühen Etappe benötigt wurden. Zweitens hat sie kein Verhalten an den Tag gelegt, aus dem geschlossen werden müsste, dass sie erst nachträglich ihre Meinung wirder geändert und Abnahme verlangt hätte. Schliesslich aber ist von ausschlaggebender Bedeutung, dass die Beklagte immerhin im Jahre 1931 eine geringe Menge abgerufen hat, wodurch die Annahme einer stillschweigenden Vertragsauflösung ausgeschlossen wird.