BGE 60 I 329

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Die Bestimmung des Art. 256 Abs. 2 ZGB, die der Heimatbehörde das Recht auf Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes gibt, ist erst bei der Beratung im Ständerat auf Grund eines Antrages seiner Kommission in das Gesetz gelangt. Sie wurde damals vom Berichterstatter der Kommission wie folgt begründet: «Wenn dargetan ist, dass der Ehemann sich fälschlicherweise als Vater bekannt hat, so statuieren wir ein Anfechtungsrecht der Heimatgemeinde. Wir sind hierzu nicht ohne Bedenken gekommen. Es ist gewiss an und für sich grundsätzlich — BGE 60 I 329, S. 333 — bedenklich, einer Gemeinde, einer Behörde ein Einmischungsrecht in so intime Verhältnisse zu geben, wie sie hier vorliegen; aber auf der andern Seite mussten wir uns sagen, dass wir ein Abhülfsmittel haben müssen gegen skandalöse Vorfälle, wie sie in der Praxis vorkommen, wo von einer Gemeinde für eine Geschwängerte ein Vater gesucht wird, und wo sogar eine Prämie ausgesetzt wird für denselben. Seitens des Ehemannes ist in einem solchen Falle keine Anfechtung möglich, weil er ja das Kind ausdrücklich oder stillschweigend anerkannt hat; also tritt an seine Stelle die Heimatgemeinde.» «Wenn. der Ehemann in der Tat nicht der Vater des Kindes sein kann, so ist nicht einzusehen, warum eine Gemeinde sich einen solchen Bürger aufoktroyieren lassen sollte. Ich kann... auch der Behauptung nicht beistimmen, dass wir es lediglich mit einer ökonomischen, fiskalischen Frage zu tun haben. Die Sache hat durchaus auch ihre ethische Seite, und das ist der Grund gewesen, warum der Antrag überhaupt gestellt worden ist.» «Es kann alsdann (bei den erwähnten als skandalös bezeichneten Vorfällen) später zu den allerwiderwärtigsten Verhandlungen und Streitigkeiten zwischen den Gemeinden unter sich kommen, zwischen der Gemeinde des Vaters, welche sich das Kind nicht aufhalsen lassen will, und der Gemeinde der Mutter, welche sich das Kind vom Halse schaffen will. Das sollte verhindert werden, derartige krasse Fälle hat unser Vorschlag im Auge und ich glaube, von diesen Gesichtspunkten aus lässt sich die Bestimmung verteidigen.» «Ich glaube, Herr Kollege Lachenal ist im Irrtum, wenn er hier einen Widerspruch konstruieren will zwischen der ehelichen Abstammung auf der einen Seite und der Anerkennung und der Legitimation auf der andern Seite. Auch dort gibt es eine Einsprache nicht bloss seitens der erbberechtigten Verwandten, sondern auch seitens der Heimatgemeinde. Das ist als etwas ganz Selbstverständliches betrachtet und dort in keiner Weise beanstandet worden. Es besteht also der angegebene Widerspruch nicht, sondern es besteht — BGE 60 I 329, S. 334 — Übereinstimmung und es scheint mir, dass sich unser Antrag auch vom Standpunkt der Logik aus rechtfertige.» (Stenographisches Bulletin der Bundesversammlung 1905 S. 1163 ff.)

Es ist somit der beklagten Gemeinde zuzugeben, dass das in Art. 256 Abs. 2 ZGB festgestellte Recht der Heimatbehörde auf Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes in das Gesetz aufgenommen wurde, damit die Heimatgemeinde sich vom Bürgerrecht dieses Kindes und der damit verbundenen Unterstützungspflicht befreien könne. Gewiss kann die Heimatgemeinde unter Umständen auch ohne diese Folge ihrer Anfechtung ein Interesse an der Unehelicherklärung haben, nämlich dann, wenn der uneheliche Vater mehr Gewähr bietet für die Leistung des Unterhaltes als der Ehemann der Mutter oder wenn jenem das Kind mit Standesfolge zugesprochen werden kann und es dann ein anderes Bürgerrecht erhalten wird (Art. 325 ZGB). Allein es wird sehr selten vorkommen, dass der uneheliche Vater mehr für das Kind leisten wird, als der als ehelicher Vater geltende Ehemann der Mutter, zumal dieser eine weitergehende Unterhaltspflicht hat als jener. Und noch viel seltener wird die Möglichkeit sein, dass dem unehelichen Vater das Kind mit Standesfolge zugesprochen wird. Diese Fälle konnten die Ausdehnung des Anfechtungsrechtes auf die Heimatbehörde in Art. 256 Abs. 2 ZGB nicht rechtfertigen und haben sie denn auch tatsächlich nicht veranlasst. Die Gesetzesberatung im Ständerat zeigt mit Sicherheit, dass dieses Recht der Heimatbehörde den Zweck verfolgt, das Bürgerrecht des Kindes in der Gemeinde des Ehemannes der Mutter mit der Unehelicherklärung ohne weiteres zu beseitigen. Nach dem Sinn des Art. 256 Abs. 2 ZGB verliert also das Kind, dessen Ehelichkeit von der Heimatbehörde mit Erfolg angefochten worden ist, das Bürgerrecht, das es bei der Geburt erhalten hat, und erwirbt statt dessen ein anderes, nämlich offenbar dasjenige, das die Mutter zur Zeit der Empfängnis hatte oder zur Zeit der Geburt gehabt hätte, wenn sie damals nicht verheiratet gewesen wäre.

— BGE 60 I 329, S. 335 — Andrerseits bestimmt aber Art. 324 Abs. 1 ZG B ganz allgemein, dass das uneheliche Kind, das der Mutter bleibt, deren Heimatangehörigkeit erhält. Damit soll der im schweizerischen Recht geltende Grundsatz der Einheit der Familie in Bürgerrechtssachen (BGE 19 S. -iM) gewahrt werden, wonach das minderjährige Kind regelmässig mit den Eltern oder mit dem Elternteil, dem es angehört, das Bürgerrecht teilt (abgesehen vom Fall, dass sich die Kindsmutter später verheiratet und zwar nicht mit dem Vater des unehelichen Kindes). Danach erwirbt das uneheliche Kind, obwohl es den angestammten Familiennamen der Mutter erhält, nicht auch ihr angestammtes Bürgerrecht, wie die deutsche Fassung des Art. 324 deutlich sagt, sondern dasjenige, das die Mutter zur Zeit der Geburt besitzt. Das steht unzweifelhaft als Regel fest und gilt entgegen der Annahme der beklagten Gemeinde auch für die unehelichen Kinder von verheirateten Müttern. Da mit der Heirat die Ehefrau in der Regel das Bürgerrecht des Ehemannes erwirbt und damit ihr bisheriges verliert (BGE 9 S. 158; 53 I S. 44 f.; Art. 10 Abs. 1 lit. b des Schweizerbürgerrechtsgesetzes; SAUSER-HALL, La nationalité en droit suisse S. 39), so erhalten solche Kinder das Bürgerrecht des Ehemannes der Mutter (BGE 47 I S. 481 f.; Entscheid des Bundesgerichtes in Sachen Seon g. Niederösch vom ll. Juli 1924 Erw. 4 S. 18; BGE 19 S. 453 f.; EGGER, Komm. z. ZGB Art. 324 Anm. 2 b; SILBERNAGEL, Komm. z. ZGB. 2. Aufl. Art. 324 N. 8 und 13; ROSSEL et MENTHA, Manuel du droit civil suisse 2. Aufl. Bd. 1 S. 487 Anm. 3; HUBER, Schweiz. Privatrecht I S. 530 f.; SAUSER-HALL a.a.O. S. 5 ff.). Eine Ausnahme vom Grundsatz, dass das der Mutter bleibende uneheliche Kind ihre Heimatangehörigkeit zur Zeit der Geburt erwirbt, lässt Art. 324 ZGB nicht zu, auch nicht für das nach Art. 256 Abs. 2 ZGB als ausserehelich erklärte Kind. Nach den Regeln über den Erwerb des Bürgerrechtes durch Abstammung, die für Art. 324 Abs. 1 ZGB massgebend sind, erscheint es als ausgeschlossen, dass nach dieser Bestimmung auch nur ausnahmsweise ein Kind zur Zeit der Geburt von der — BGE 60 I 329, S. 336 — Mutter ein Bürgerrecht erhalten könne, das diese nicht mehr besitzt, oder dass danach ein Kind schon mit der Empfängnis das Bürgerrecht der Mutter — für den Fall der Geburt— erwerben könne. Dass Art. 324 Abs. } ZGB eine Ausnahme in dieser Hinsicht nicht ausschliesse, könnte nur dann angenommen werden, wenn das Zivilgesetzbuch ausdrücklich oder unzweideutig den Willen bekundete, den in jener Bestimmung enthaltenen Grundsatz nicht unbeschränkt gelten zu lassen. Eine solche klare Willensäusserung enthält aber das Gesetz nicht, speziell nicht in Art. 256 Abs. 2 oder 260.

Wenn auch nach dem Sinn des Art. 256 Abs. 2 das Kind, dessen Ehelichkeit von der Heimatgemeinde mit Erfolg angefochten worden ist, an Stelle des Bürgerrechtes des Ehemannes der Mutter ein anderes erhalten soll, so gaben sich doch die gesetzgebenden Organe, wie sich aus der Gesetzesberatung deutlich ergibt, bei der Aufnahme dieser Bestimmung in das Gesetz keine Rechenschaft davon, dass sie damit vom Grundsatz des Art. 324 Abs. l abwichen. Sie übersahen, dass nach dem Sinn dieser Vorschrift für die Heimatangehörigkeit des ausserehelichen, der Mutter bleibenden Kindes stets das Bürgerrecht der Mutter zur Zeit der Geburt massgebend ist und dass nach diesem Grundsatz die erfolgreiche Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes dessen Bürgerrecht nicht ändern kann, weil die Mutter zur Zeit der Geburt bereits das Bürgerrecht ihres Ehemannes besitzt. Man nahm irrtümlicherweise ohne nähere Prüfung der Frage an, dass sich die Ersetzung des Bürgerrechtes des unehelichen Kindes durch ein anderes bei der erfolgreichen Anfechtung der Ehelichkeit durch die Heimatbehörde ebenso als selbstverständliche Folge der übrigen Rechtsordnung des Zivilgesetzbuches ergebe, wie bei der Anfechtung der Ehelicherklärung nach Art. 262 oder der Anerkennung nach Art. 306, und bemerkte nicht, dass in diesen Fällen die Sache sich insofern wesentlich anders verhält, als durch die Ehelicherklärung oder die Anerkennung nach der Geburt ein W e c h seI des — BGE 60 I 329, S. 337 — Bürgerrechtes beim Kind eintritt (wenn Vater und Mutter nicht Bürger derselben Gemeinde sind) und dieser Wechsel mit der Aufhebung der Ehelicherklärung oder der Anerkennung selbstverständlich auch rückgängig gemacht wird. Unter diesen Umständen lässt sich in Art. 256 Abs. 2 nicht der genügend deutliche Wille erblicken, eine Ausnahme von der Regel des Art. 324 Abs. I zu machen. Wenn sich die gesetzgebenden Organe über das Verhältnis dieser beiden Bestimmungen zu einander im klaren gewesen wären, so hätten sie zweifellos entweder die Neuerung des Art. 256 Abs. 2 fallen lassen oder dann ausdrücklich das Bürgerrecht des danach als unehelich erklärten Kindes unter Abweichung vom Grundsatz des Art. 324 Aha. I geordnet. Da weder das eine noch das andere geschehen ist und sich auch nicht mit einiger Sicherheit bestimmen lässt, welche Lösung die gesetzgebenden Organe gewählt hätten, so bleibt ein Widerspruch zwischen dem Sinn und Geist der beiden genannten Bestimmungen bestehen.

Auch Art. 260 ZGB führt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zum Schluss, dass Art. 324 Abs. } eine Ausnahme zulasse. Für das ehelich erklärte Brautkind gilt wie für die ehelichen Kinder überhaupt der Grundsatz des Art. 270, wonach sie das Bürgerrecht des Vaters erhalten. Daraus, dass das auch gelten muss, wenn der Vater vor der Geburt oder der Ehelioherklärung gestorben ist, lässt sich für den Übergang des Bürgerrechtes unehelicher Mütter auf ihre Kinder nichts ableiten.

Davon, dass Art. 324 Abs. I ZGB unbeschränkt gelte, ist denn auch das Bundesgericht beim Entscheid in Sachen Seon gegen Niederösch vom 11. Juli 1924 — allerdings ohne sich mit der Bestimmung von Art. 256 Abs. 2 zu beschäftigen — ausgegangen, indem es feststellte, dass das aussereheliche oder als ausserehelich erklärte Kind nach Art. 324 ZGB, sofern es nicht vom Vater anerkannt oder ihm mit Standesfolge zugesprochen Oder durch dessen nachfolgende Verheiratung mit der Mutter legitimiert wird, das Bürgerrecht der Mutter zur Zeit der Niederkunft — BGE 60 I 329, S. 338 — erhalte und zwar auch dann, wenn die Mutter zu dieser Zeit verheiratet ist (vgl. auch BGE 19 S. 453 f.).

2. — Jener Widerspruch zwischen Art. 324 Abs. I und 256 Abs. :2 ZGB ist wie eine Lücke des Gesetzes zu behandeln (W. BURCKHARDT, Lücken des Gesetzes S. 88 f.). Es besteht kein Gewohnheitsrecht darüber, welches Bürgerrecht einem auf Klage der Heimatbehörde nach Art. 256 Abs. 2 als unehelich erklärten Kinde zukommt. Der Richter hat daher diese Frage gemäss Art. I ZGB nach der Regel zu entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde, und muss dabei bewährter Lehre und Überlieferung folgen.

In dieser Beziehung fällt in Betracht, dass das Anfechtungsrecht der Heimatbehörde nach Art. 256 Abs. 2 ZGB erst bei der Beratung im Ständerat in das Gesetz gelangt ist und dass ein solches Recht vorher in der Schweiz nur ganz ausnahmsweise bestand (vgl. HUBER, a.a.O. S. 402 Anm. I). Demgegenüber bildet der Satz, dass das uneheliche Kind, das nicht in ein besonderes Verhältnis zum Vater tritt. in allen Fällen das Bürgerrecht erwirbt, das die Mutter zur Zeit der Niederkunft besitzt, und die damit hergestellte Einheit des Bürgerrechtes zwischen Mutter und Kind althergebrachtes schweizerisches Recht; nur in Nidwalden wurde nach dem alten kantonalen Recht dem unehelichen Kind wie der angeborene Geschlechtsname der Mutter so auch deren angestammtes Bürgerrecht zugesprochen (HUBER a.a.O. S. 531), und das Bundesgericht hat denn auch seinerzeit diesen Grundsatz als singulär bezeichnet und seine Geltung in interkantonalen Verhältnissen bezweifelt (BGE 9 S. 158).

Immerhin könnte es sich trotzdem rechtfertigen, bei erfolgreicher Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes durch die Heimatbehörde jenem das angestammte Bürgerrecht der Mutter oder dasjenige, das sie zur Zeit der Geburt ohne den Eheabschluss gehabt hätte, zu geben, wenn wichtige Gründe der Gerechtigkeit und Zweckmässigkeit eine solche Lösung dringend erforderten. Das trifft jedoch — BGE 60 I 329, S. 339 — Bürgerrecht. No I. 339 nicht zu. Nach den von HvFFMANN im Ständerat angeführten Motiven sollte das Anfechtungsrecht im Sinne des Art. 256 Abs. 2 ZGB eine Gemeinde davor schützen, dass eine andere Gemeinde die Verehelichung einer schwangern Gemeindeangehörigen mit einem Bürger jener zuerstgenannten Gemeinde veranlasst und so dieser das zu erwartende Kind zuschiebt. In einem solchen Fall mag es gewiss an und für sich als gerecht erscheinen, diese Bürgerrechtsänderung zum Schutz der benachteiligten Gemeinde zu verhindern. Allein die Bestimmung des Art. 256 Abs. 2 ZGB geht über einen solchen Schutz weit hinaus, indem sie das Anfechtungsrecht der Heimatbehörde in allen Fällen erteilt, wo die Zeugung des Kindes vor dem Eheabschluss stattgefunden hat und der Ehemann unmöglich der Vater des Kindes sein kann. Dieses Anfechtungsrecht ist von HOFFMANN selbst als bedenklich bezeichnet worden. Es hat jedenfalls dann, wenn der Ehemann das Kind ausdrücklich oder stillschweigend anerkannt hat und nicht ein Vorfall der Art, wie er im Votum von HOFFMANN geschildert ist, vorliegt, etwas stossendes, zumal es auch in Fällen besteht, in denen erbberechtigte Dritte das gleiche Recht nicht haben, weil sie nach Art. 256 Abs. I nur subsidiär zur Klage legitimiert sind. Wohl steht der Heimatgemeinde auch in andern ähnlichen Fällen das Recht zur Wahrung ihrer Interessen zu, nämlich wenn es sich um die Ehelicherklärung unehelicher Kinder nach Art. 258 ff. handelt oder solche Kinder vom Vater anerkannt worden sind oder ihm mit Standesfolge zugesprochen werden sollen. Aber nach Art. 262 und 306 ZGB hat die Heimatbehörde kein Anfechtungsrecht, wo es andere Beteiligte nicht haben, und zudem wird in Art. 261, 262, 306 und 312 der Heimatgemeinde bloss das Recht gegeben, sich dagegen zu wehren, dass ein aussereheliches Kind ehelich wird oder zum Vater in ein Verwandtschaftsverhältnis tritt, während die Heimatbehörde nach Art. 256 Abs. 2 erreichen kann, dass ein in einer Ehe geborenes Kind aus dieser Ehe ausgestossen wird. Dieses Recht — BGE 60 I 329, S. 340 — bildet also eine grössere und weniger begründete Einmischung in private Verhältnisse als jenes (vgl. das Votum von LAOHENAL bei der Gesetzesberatung, Stenogr. Bulletin a. a. O.; M. BRIDEL, La règle «Pater is est» S. 139; WAIB- LINGER, Begriff und Ausübung der Anfechtungsrechte S. 142 ff.; SILBERNAGEL a. a. O. Art. 256 N. 2). Es rechtfertigt sich nicht, um eines solchen singulären Anfechtungsrechtes willen, das über einen den Verhältnissen angemessenen Schutz der Interessen der Heimatgemeinde hinausgeht, vom althergebrachten Grundsatz, dass das der Mutter bleibende uneheliche Kind ihr Bürgerrecht (unter Vorbehalt einer spätern Heirat der Mutter) mit ihr teilt, abzuweichen.

Wenn mit der erfolgreichen Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes durch die Heimatbehörde ein Bürgerrechtswechsel verbunden wäre, würden zudem für das Bürgerrecht des unehelich erklärten Kindes verschiedene Regeln gelten, je nachdem die Ehelichkeit von der Heimatbehörde, dem Ehemann oder erbberechtigten Dritten angefochten worden ist. Das wäre ein merkwürdiges Ergebnis, da ja das Bürgerrecht nicht von der zufälligen Person des Anfechtenden abhängen sollte.

Eine Ausnahme vom Grundsatz, dass das uneheliche Kind das Bürgerrecht der Mutter zur Zeit der Niederkunft erwirbt, ist auch im Interesse der Rechtssicherheit abzulehnen. Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat sich, wie es in einem Schreiben vom 9. Dezember 1933 dem Departement des Innern des Kantons Graubünden mitgeteilt hat, stets auf den Standpunkt gestellt, dass ein Kind, dem auf die Klage der Heimatgemeinde die Ehelichkeit abgesprochen worden ist, trotzdem das Bürgerrecht beibehalte, das die Mutter im Zeitpunkt der Geburt besessen hat. In diesem Sinne hat sich das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement auch an Hand des vorliegenden Falles in einem Kreisschreiben vom 16. Juli 1934 an die Aufsichtsbehörden für das Zivilstandswesen der Kantone ausgesprochen (BBl 1934 II — BGE 60 I 329, S. 341 — S. 846). Art. 115 litt. g der bundesrätlichen Verordnung über den Zivilstandsdienst vom 18. Mai 1928 kann daher entgegen der Ansicht der beklagten Gemeinde zweifellos nicht auf der Annahme des Gegenteils beruhen. Auch der Regierungsrat des Kantons Zürich hat sich bei seinem Entscheid vom 25. September 1920 im gleichen Sinne geäussert (vgl. auch eine Ansichtsäusserung der bernischen Justizdirektion in der Monatschr. f. bern. Verwaltungsrecht 22 S. 233). Es ist daher anzunehmen, dass das Bürgerrecht der Kinder, denen auf die Klage der Heimatbehörde hin die Ehelichkeit abgesprochen worden ist, bisher dem Standpunkt des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes gemäss festgestellt worden ist. Infolgedessen würde eine schwere Rechtsunsicherheit entstehen, wenn nunmehr das Bundesgericht die im Zivilgesetzbuch vorhandene Lücke im Widerspruch zur erwähnten Praxis ausfüllte.

Die Lückenausfüllung kann auch nicht in der Weise geschehen, dass das Bürgerrecht des Kindes, dessen Ehelichkeit von der Heimatbehörde mit Erfolg angefochten worden ist, dann rückgängig gemacht wird, wenn es sich um die Abschiebung einer geschwängerten Person an eine andere Gemeinde in dem bei der Gesetzesberatung erwähnten Sinn handelt. Die Änderung des Bürgerrechtes für diesen Fall könnte dann nicht ohne weiteres an das Urteil über die Ehelichkeit anknüpfen, sondern es bedürfte hiefür eines weitern Prozesses der Heimatgemeinde, der sich gegen das Kind und die in Frage stehende andere Gemeinde richten müsste, da dann noch der Nachweis zu erbringen wäre, dass eine Abschiebung im erwähnten Sinne stattgefunden habe. Damit würde also gerade ein Streit zwischen den beteiligten Gemeinden herbeigeführt, den die Kommission des Ständerates vermeiden wollte. Wenn zudem die Heimatgemeinde zum Schutz gegen eine Abschiebung der erwähnten Art sich sowieso mit der Gemeinde, der die Abschiebung vorgeworfen wird, auseinandersetzen und allenfalls gegen sie klagen müsste, so — BGE 60 I 329, S. 342 — 3i2 würde es sich dann auch nicht rechtfertigen, die Heimatgemeinde durch den W e c h seI cl e s B ü r ger - re eh t e s des Kin cl e s vor den Folgen der Abschiebung zu schützen und damit den Grundsatz der Einheit des Bürgerrechtes von Mutter und Kind zu durchbrechen; sondern es müsste zum Schutz der Heimatgemeinde ein Anspruch gegen die abschiebende Gemeinde auf Ersatz der Unterstützungskosten hinreichen. Doch soll im vorliegenden Fall die Frage offen bleiben, ob die im Zivilgesetzbuch vorhandene Lücke etwa in diesem Sinne weiter auszufüllen sei. Da hier nur die Frage zu beurteilen ist, ob das Kind Emil Isler Bürger von Horgen oder von Rüti-St. Antönien sei, und nicht behauptet worden ist, dass eine unzulässige Abschiebung stattgefunden habe, so genügt es, festzustellen, dass der Grundsatz des Art. 324 Abs. 1 ZGB über die Heimatangehörigkeit des ausserehelichen Kindes auch gilt, wenn es sich um ein Kind handelt, dem nach Art. 256 Abs. 2 ZGB die Ehelichkeit abgesprochen worden ist, und dass daher Emil Isler Bürger von Rüti-St. Antönien geblieben ist.