BGE 60 II 269

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Art. 512 ZGB bestimmt:

«Der Erbvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der Form der öffentlichen letztwilligen Verfügung.

Die Vertragschliessenden haben gleichzeitig dem Beamten ihren Willen zu erklären und die Urkunde vor ihm und den zwei Zeugen zu unterschreiben.»

Wie das Bundesgericht bereits ausgesprochen hat, wird der in Abs. 1 enthaltene Hinweis auf die Vorschriften betreffend die Errichtung öffentlicher Testamente (speziell Art. 500 und 501) durch Abs. 2 in keiner Weise eingeschränkt. Insbesondere will das Gesetz die Vertragschliessenden nicht von der nach Art. 501 beim Testament erforderlichen Erklärung gegenüber den Zeugen entbinden und es bei der Willensmitteilung an den Notar genügen lassen. Vielmehr stellt Art. 512 in Abs. 2 weitere Erfordernisse auf, die zu denen des Art. 501 hinzuzutreten haben. Wenn dabei von der Erklärung des Willens an den Beamten die Rede ist, so liegt der Nachdruck auf dem Worte «gleichzeitig»; damit ist zunächst gesagt, dass — entsprechend der vertraglichen Natur des Geschäftes — im Unterscheid zum Testament nicht nur der Erblasser, sondern beide Parteien dem Notar ihren Willen zu erklären haben, und ferner, dass dies in unmittelbarer Folge zu geschehen habe, das Erfordernis der Einheit des Aktes sich also auch auf diese Willensmitteilung — BGE 60 II 269, S. 273 — beziehe (BGE 48 II S. 67). Daraus kann aber nicht etwa geschlossen werden, ein Erbvertrag sei ungültig, wenn der Notar schon vorher, gegebenenfalls nur durch die eine Vertragspartei, über den gewünschten Inhalt des zu verurkundenden Vertrages unterrichtet worden ist, mag ihm jene Partei auch einen Vertragsentwurf als Vorlage unterbreitet haben. Art. 512 verlangt nur, dass dann jedenfalls bei der Verurkundung beide Parteien anwesend seien und dem Notar ihren übereinstimmenden Willen äussern. Der Notar hat sich also bei der Verurkundung in allen Fällen darüber zu vergewissern, dass die Parteien über den Abschluss des Vertrages und den Inhalt der einzelnen Bestimmungen einig sind.

Dass es hiefür einer förmlichen, ausdrücklichen Erklärung an den Urkundsbeamten bedürfe, ist der Vorschrift von Art. 512 Abs. 2 nicht zu entnehmen. Es handelt sich um nichts anderes als die Willensmitteilung im Sinne von Art. 500, mit der erwähnten Besonderheit, dass beim Erbvertrag die Willenseinigung zweier (oder mehrerer) Parteien vorliegen muss. Naturgemäss wird sich zunächst die eine oder andere Partei über den gewünschten Vertragsinhalt wenigstens dem Grundsatze nach auszusprechen haben, worauf dann das Nähere durch Besprechung mit dem Urkundsbeamten festgelegt werden mag. Es ist aber für die in Frage stehende Willenserklärung oder -mitteilung nicht erforderlich, dass die Beteiligten den fertigen, allenfalls bereinigten Vertragstext hersagen (ablesen) oder überhaupt ihr Einverständnis damit ausdrücklich, etwa durch Bejahung einer bezüglichen Frage des Urkundsbeamten, erklären; vielmehr ist lediglich eine eindeutige Bekundung des übereinstimmenden Willens notwendig, wie sie auch durch beredtes Stillschweigen erfolgen kann und in der Regel in der vorbehaltlosen Unterzeichnung des gelesenen Vertrages zu erblicken sein wird.

Insoweit ist dem Art. 512 Abs. 2 hier genügt worden. und es steht ferner fest, dass die Parteien in Gegenwart — BGE 60 II 269, S. 274 — der beiden Zeugen unterzeichnet haben. Freilich behauptet der Kläger, die Unterzeichnung habe nicht auch vor dem Urkundsbeamten stattgefunden, da sich dieser andern Geschäften zugewendet habe. Allein die Vorinstanz stellt fest. dass der Notar sich andauernd im Verurkundungsraum befunden und die Unterzeichnung tatsächlich überwacht hat. Diese Feststellung wird vom Kläger mit Unrecht als aktenwidrig angefochten. Sie stützt sich auf die der Vorinstanz bekannten räumlichen Verhältnisse auf dem Notariat Aussersihl in Verbindung mit der Zeugenbescheinigung, welche die Vorinstanz als zuverlässiger erachtet als die Aussagen der Urkundszeugen im vorliegenden Prozesse; an diese Art der Beweiswürdigung ist das Bundesgericht gebunden. Von irgendwelchem Verstoss gegen Art. 512 Abs. 2 ZGB kann somit nicht die Rede sein.

Es steht nichts entgegen, dass die Urkunde, die unterzeichnet werden soll, von der Urkundsperson bereits vor dem Verurkundungsverfahren erstellt werde (BGE ;33 II 442; 55 II 23;"5, wo das als selbstverständlich vorausgesetzt ist). Hier ist dies übrigens nicht geschehen, sondern nach der Feststellung der Vorinstanz ist die Urkunde vor den Parteien aufgesetzt worden. Die Vorinstanz schliesst dies aus der äusseren Erscheinung der mit Maschine geschriebenen Urkunde selbst, die keine nachträglichen Einschaltungen erkennen lässt, also wohl samt der Angabe der Personalien der Urkundszeugen, die dem Urkundsbeamten vorher noch gar nicht bekannt sein konnten, erst anlässlich der Verurkundung angefertigt worden sein muss. Diese Annahme ist mit den Akten, speziell mit der Originalurkunde, sehr wohl verträglich. Der Hinweis des Klägers auf die Aussagen des Notars geht fehl; dann dessen Erklärung, er glaube nicht, dass er den Vertrag «abgefasst» habe, bezieht sich nach dem Zusammenhang offensichtlich auf die Frage nach einer allfälligen vorherigen Vertragsredaktion. Und die Würdigung der Aussagen der Urkundszeugen — BGE 60 II 269, S. 275 — stand, wie bereits bemerkt, im Ermessen der Vorinstanz. die über die Tatfragen zu entscheiden berufen war. In der fraglichen Beziehung lag es übrigens, zumal angesichts des Urkundstextes, nahe, nicht auf die Aussagen der Zeugen abzustellen; denn sie mussten zuerst eine Weile ausserhalb des Verurkundungsraumes warten, und während dieser Zeit konnte die Urkunde errichtet werden.

Wenn die Vorinstanz ferner vom Vorlesen der Urkunde durch den Notar spricht, so hat mit Rücksicht auf ihre Erklärung, sich an die Zeugenbescheinigung halten zu wollen, ausserdem als festgestellt zu gelten, dass die Parteien die Urkunde, bevor sie unterschrieben, auch noch gelesen haben. Die Frage stellt sich daher nicht. ob eine unrichtige Beurkundung, die - Parteien hätten gelesen, anstatt der Notar habe vorgelesen, rechtserheblich wäre.

Dagegen hat die Vorinstanz, wie es scheint, übersehen. dass es neben der Willenserklärung an den Urkundsbeamten (gemäss Art. 500 und 512 Abs. 2) einer förmlichen Bestätigung des verurkundeten Geschäftes gegenüber den zwei Zeugen bedarf; Art. 501 ZGB. Nach dieser Bestimmung handelt es sich um einen Bestätigungsakt. der nur durch eine ausdrückliche an die Zeugen gerichtete Erklärung vollzogen werden kann. Dass die in der Unterzeichnung des Vertrages gipfelnde Willenseinigung nicht genügt, erhellt schon daraus, dass die Erklärung unmittelbar «nach der Datierung und Unterzeichnung» abgegeben werden soll, also zur Vertragsunterzeichnung hinzuzutreten hat. Freilich hat Art. 501 zunächst den Fall im Auge, dass die Zeugen erst nach der Datierung und Unterzeichnung hereingerufen werden. Daraus möchte vielleicht geschlossen werden, es bedürfe keiner ausdrücklichen Rekognitionserklärung, wenn die Zeugen schon bei der Unterzeichnung der Urkunde zugegen waren (wie es für den Erbvertrag nach Art. 512 Abs. 2 vorgeschrieben ist und hier tatsächlich zutraf). Allein diese einschränkende Auslegung wird der BestlJllmung — BGE 60 II 269, S. 276 — nicht gerecht, die eben in jedem Falle eine förmliche, d. h. ausdrückliche Erklärung gegenüber den Zeugen verlangt. Einzuräumen ist nur, dass die Reihenfolge der Verurkundungsphasen nicht als derart wesentlich erscheint, dass nicht auch eine unmittelbar nach dem Lesen der Urkunde, vor der Unterzeichnung, oder bei Anlass der Unterzeichnung abgegebene Erklärung, die im übrigen dem Art. 501 ZGB genügt, als hinreichend erachtet werden könnte. Es ist auch nicht notwendig, dass die Parteien zwei getrennte Erklärungen abgeben, die eine an den Urkundsbeamten und die andere an die Zeugen. Vielmehr ist eine vor der Unterzeichnung der Urkunde an die Zeugen gerichtete Erklärung, die ja nach Art. 501 in Gegenwart des Urkundsbeamten erfolgen muss, zugleich als Willenserklärung im Sinne von Art. 500 bezw. 512 Abs. 2 zu berücksichtigen, sofern es in diesem Stadium des Verfahrens zur Ergänzung der vorausgegangenen Besprechung noch einer solchen bedarf. Einmal aber, sei es vor, während oder nach der Unterzeichnung, muss eine dem Art. 501 genügende Rekognitionserklärung erfolgen. Geschieht es nicht, so fehlt der Verurkundung ein wesentliches Formerfordernis.

Durch die Feststellungen der Vorinstanz ist dieser Punkt nicht genügend abgeklärt. Die Vorinstanz zieht neben der Zeugenbescheinigung die Aussagen des Urkundsbeamten in Betracht, aus denen sie folgert, er habe, wie er das allgemein zu tun pflege, auch hier, als er den Parteien die Urkunde zum Lesen und Unterzeichnen unterbreitete, die Frage gestellt, ob die Urkunde richtig oder in Ordnung sei. Mit der Aussage des Notars, er glaube selber nicht, dass er auf seine Frage ein ausdrückliches Ja bekommen habe, hat sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt, offenbar eben auf Grund der unrichtigen Annahme, es genüge irgendeine Art der Zustimmung. Aus der weiteren Aussage des Notars: «Wenn die Parteien nichts sagen und unterschreiben, so sollte das genügen», erhellt übrigens, dass er ebenfalls dieser Ansicht — BGE 60 II 269, S. 277 — war, und daraus möchte weiter geschlossen werden, er habe die Parteien auch nicht zur Abgabe einer solchen, für die Zeugen bestimmten Erklärung angehalten, m. a. W. nicht für die Einhaltung der in Rede stehenden Solemnitätsform gesorgt. Die Vorinstanz hat sich nicht darüber ausgesprochen, ob sie in vollem Umfang auf die Aussagen des Urkundsbeamten abstellen will oder nicht bezw. ob sie trotz diesen Aussagen die Zeugenbescheinigung dahin verstehen und würdigen will, es sei tatsächlich eine ausdrückliche Erklärung, die dem Art. 501 genügt, abgegeben worden. Die Sache ist zur näheren Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen, die, sei es lediglich auf Grund der vorliegenden Akten, sei es, wenn sie es für angezeigt hält, nach Durchführung weiterer Beweismassnahmen, ein neues Urteil auszufällen hat.

2. — (Ablehnung der aus Willensmängeln hergeleiteten Anfechtungsgründe).