BGE 60 II 492

— BGE 60 II 492, S. 497 — Aus den Erwägungen:

1. — Abgeschlossen hat die beiden Darlehensverträge vom 30. Januar 1929 und 4:. Juni 1931 unbestrittenermassen die Firma Brupbacher & Cie, wobei in den Ingressen der Verträge lediglich gesagt wurde, dass sie «namens einer Bankengruppe» handle. Was für Firmen dieser Bankengruppe angehören und mit welchen Beträgen sie beteiligt seien, wurde der Beklagten nicht bekanntgegeben; ja es stand beim Abschluss des ersten und zum Teil auch des zweiten Vertrages nicht einmal fest, wer sich überhaupt beteiligen werde, vielmehr erteilten die heute als Kläger auftretenden Firmen bezw. ihre Rechtsvorgänger die Zusage zur Kreditgewährung erst nachträglich. Demgemäss sind sie durch die beiden Verträge auf jeden Fall nicht schon nach den gewöhnlichen Regeln der Stellvertretung Gläubiger der Beklagten geworden; denn die direkte Stellvertretung (Art. 32 ff. OR), die allein diese Wirkung haben kann, setzt normalerweise voraus, dass die Person des Vertretenen beim Geschäftsabschluss objektiv feststeht und auch subjektiv, d. h. dem Gegenkontrahenten gegenüber, zum mindesten nicht gewolltermassen unbestimmt gelassen wird.

Die Kläger berufen sich für ihre Gläubigeransprüche jedoch auf die Theorie des sogenannten «Handelns für denjenigen, den es angeht».

2. — Ein «Handeln für denjenigen, den es angeht», liegt nach der Theorie dann vor, wenn beim Vertragsabschluss auf der einen Seite ein Mittelsmann auftritt, und die Person, für die er handelt, entweder objektiv noch nicht bestimmt ist oder wenigstens dem Gegenkontrahenten noch nicht bekanntgegeben wird. Das hauptsächlichste Beispiel dafür ist der Fall, wo der Mittelsmann eine Sache kauft und sich die Aufgabe des Käufers» vorbehält. Es handelt sich also, da die Mittelsperson dem Gegenkontrahenten zu erkennen gibt, dass sie nicht für sich selbst abschliessen will, um eine besondere Art der direkten Stellvertretung — BGE 60 II 492, S. 498 — (die Frage, ob ein Handeln für denjenigen, den es angeht, auch im Botenverhältnis möglich ist, braucht hier nicht untersucht zu werden). Sie unterscheidet sich von der gewöhnlichen Form dadurch, dass die Person des Vertretenen, des Geschäftsherrn, vorläufig offengehalten wird. Lässt die Rechtsordnung das zu, so ist damit gegeben, dass aus dem Geschäft unmittelbar der Vertretene berechtigt und verpflichtet wird.

Im deutschen Recht ist das Handeln für denjenigen, den es angeht, durchwegs anerkannt, vgl. u. a. RÜMELIN, Das Handeln im fremden Namen, im Archiv für zivilistische Praxis, Bd. 93, S. 199, 221 ff.; von TUHR, Allg. Teil des BGB, Bd. II 2 S. 343 f.; RIEZLER,in Staudinger, 9. Aufl. Anm. 3 c zu § 164; OERTMANN, 3. AufI. Anm.l, lit. b, ß, ßß, zu § 164; COHN, Das rechtsgeschäftliche Handeln für denjenigen, den es angeht, S. 34 ff. Ein in der Wirkung ähnliches Institut ist die déclaration de commande oder election d'ami des französischen Rechtes; vgl. ESMEIN in Planiol et Ripert Bd. VI N. 61; BAUI)Ry-LACANTINERIE, Précis, 12. Aufl. N. 884, ebenso die vendita per persona da nominarsi im italienischen Recht, vgl. PACIFICI-MAzZONI, Diritto civile, Bd. II 1 S. 465, zitiert bei Cohn a. a. O., S. 295. Für das englische Recht siehe CURTI, Englands Privat- und Handelsrecht Bd. 11 S. 36.

Im schweizerischen Recht steht der Anerkennung jedenfalls keine ausdrückliche Vorschrift entgegen. Für den Fall, dass die Person des Vertretenen beim Vertragsschluss objektiv bestimmt und nur subjektiv unbestimmt ist, d. h. dem Gegenkontrahenten vorläufig nicht bekanntgegeben wird, kann die Zulässigkeit des Geschäftes sogar ohne weiteres aus Art. 32 Abs. 2 OR abgeleitet werden. Nach dieser Bestimmung wird der Vertretene, sofern seinem Gegenkontrahenten gleichgültig ist, mit wem er den Vertrag schliesst, selbst dann unmittelbar berechtigt und verpflichtet, wenn er vom VertretungsverhältniskeiJ1e Kenntnis hat. Umso näher liegt es, dass direkte Rechtsbeziehungen Platz greifen, wenn der Vertreter offen gehandelt, — BGE 60 II 492, S. 499 — d. h. zu erkennen gegeben hat, dass er nicht für sich selbst, sondern für einen Dritten abschliessen wolle. In diesem Sinne hat das Bundesgericht bereits in einem frühern Falle entschieden; s. BGE 28 II 520 Erw. 4.

Allgemeine, rechtsdogmatische Bedenken können sich indessen erheben gegen die Zulassung von Geschäften, wo der eine Partner bei Vertragsschluss auch objektiv noch unbestimmt ist. A priori unmöglich sind jedoch auch solche Verträge nicht, was sich schon aus der Stellungnahme der zitierten ausländischen Rechte ergibt. Als Voraussetzung muss nur gefordert werden, dass der Vertretene im konkreten Falle bestimmbar ist, möge nun die Bestimmung dem Vertreter, einer Drittperson oder irgendwelchen äussern Ereignissen überlassen sein. Da grundsätzlich Vertragsfreiheit besteht und die Geschäfte offensichtlich einem Bedürfnis des Verkehrs entsprechen, erscheint demnach ihre Zulassung auch in der Schweiz gerechtfertigt. Das gilt umsomehr, als unser Recht noch andere Verträge kennt, bei denen wesentliche Elemente späterer Bestimmung vorbehalten bleiben. Das ist z. B. der Fall bei der Wahlobligation nach Art. 72 OR, beim Blankoindossament nach Art. 720 OR und kann u. a. auch zutreffen beim Vertrag zu Gunsten Dritter nach Art. 112 OR. Unbestimmt ist in diesen Fällen allerdings nicht eines der Vertragssubjekte, sondern ein Teil des Vertragsinhaltes, so bei der Wahlobligation der endgültige Leistungsgegenstand, beim Blankoindossament und beim Vertrag zu Gunsten Dritter die daraus berechtigte Person. Die Schwierigkeiten, die sich für die Abwicklung des Geschäftes ergeben können, dürften indessen bei Unbestimmtheit eines Vertragspartners kaum grösser sein, als wenn etwa bei Verträgen nach Art. 112 OR die Person des Drittberechtigten offenbleibt. So wird im schweizerischen Schrifttum die Zulässigkeit des Handelns für denjenigen, den es angeht, denn auch allgemein bejaht; vgl. OSER-SCHÖNENBERGER, N. 9 zu Art. 32; BECKER, N. 8 zu Art. 32; VON TUHR, OR Bd. I S. 311, spez. N. 10. CORN, der a. a. O., S. 249 ff., die Verhältnisse — BGE 60 II 492, S. 500 — im schweizerischen Recht einer besonderen Betrachtung unterzieht, gelangt zu dem gleichen Ergebnis.

Allein rechtswirksam kann für denjenigen, den es angeht, in jedem Falle nur gehandelt werden, wenn der Vertretene lediglich vor I ä u f i g unbestimmt bleiben soll. Das folgt bei objektiver Unbestimmtheit des Vertretenen schon aus dem Wesen der Einrichtung, da hier die Bestimmung des Geschäftsherrn für die Erfüllung unerlässlich ist. Aber auch bei bloss subjektiver Unbestimmtheit, wo der Gegenkontrahent beim Vertragsschluss über die Person des objektiv bereits bestimmten Geschäftsherrn m Unkenntnis gelassen wird, kann es sich nicht anders verhalten, Das Handeln für denjenigen, den es angeht, ist in diesen Fällen dazu bestimmt, über die Schwierigkeit hinwegzuhelfen, dass auf der einen Seite ein Interesse daran besteht, den Namen des Geschäftsherrn beim Abschluss noch nicht bekannt zu geben. Es kann sich also auch bei dieser subjektiven Unbestimmtheit grundsätzlich nur um einen vorübergehenden Schwebezustand handeln; diesen dauernd aufrechterhalten zu wollen, würde dem ganzen Wesen der Einrichtung widersprechen. Vor allem aber wäre ein solcher Dauerzustand mit der Rechtssicherheit, die für den Gegenkontrahenten gefordert werden muss, unvereinbar. Soll dieser nicht aller Willkür ausgeliefert sein, so darf dem Vertretenen nicht ermöglicht werden, bei der ganzen Abwicklung des Geschäftes im Hintergrund zu bleiben und nur hervorzutreten, sofern und wann es seinem Bedürfnis entspricht. Damit würde dem Missbrauche Tür und Tor geöffnet. Ein Vertrag, der auf dauernde Unbestimmtheit des Vertretenen berechnet wäre, müsste daher unter Umständen als unsittlich behandelt werden (Art. 20 OR), jedenfalls aber wäre ein solches Handeln für denjenigen, den es angeht, aus den angeführten vertretungsrechtlichen Gründen unzulässig.

Im vorliegenden Falle ist unbestritten, dass die Beklagte nach den Verträgen vom 30. Januar 1929 und 4. Juni 1931 und entsprechend den von den Klägern angerufenen — BGE 60 II 492, S. 501 — Bankusancen keinen Anspruch auf Bekanntgabe der hinter Brupbacher & Cie stehenden Kreditgeber hatte; sie sollte deren Namen und die Höhe der Beteiligungen nicht erfahren, sofern die Konsortialfirmen es nicht selbst für tunlich erachteten, sich als Gläubiger zu erkennen zu geben. So ist denn tatsächlich der Beklagten die Zusammensetzung des Konsortiums während der ganzen Dauer des ersten Vertrages nicht bekanntgegeben worden, und auch beim zweiten erst, als die Firma Brupbacher & Cie zusammengebrochen war, die Kläger also ein Interesse daran erhielten, sich direkt an die Beklagte zu halten. Unter diesen Umständen kann nach den oben dargelegten Grundsätzen von einem rechtswirksamen Handeln für denjenigen, den es angeht, und damit von direkten Gläubigerrechten der Kläger nicht die Rede sein. Daran ändern selbstverständlich die von den Klägern angerufenen Bankusancen nichts. Abgesehen davon, dass sie keinem schutzwürdigen Interesse entsprechen, vermögen sie nicht Recht zu schaffen und insbesondere nicht, zwingende Vorschriften des Gesetzes ausser Kraft zu setzen.

3. — Die Klage müsste somit mangels Aktivlegitimation der Kläger abgewiesen werden, selbst wenn, was diese behaupten, beim Abschluss der Verträge vom 30. Januar 1929 und 4. Juni 1931 ein direktes Handeln für die Bankengruppe beabsichtigt gewesen wäre. In Wirklichkeit hat diese Absicht aber nicht einmal bestanden.

Die Kläger stützen sich auf den Ingress der Verträge, wo die Firma Brupbacher & Cie «namens einer Bankengruppe» zu handeln erklärte. Diese Formulierung lässt in der Tat nach dem gewöhnlichen rechtlichen Sprachgebrauch auf direkte Stellvertretung schliessen. Unwiderleglich ist aber der Schluss nicht, sondern es muss der Gegenpartei der Beweis dafür offengehalten werden, dass in casu die Formel etwas anderes bedeutete und die Rechte und Pflichten aus dem Vertrage in der Person des angeblichen Vertreters selber begründet werden wollten.

In dieser Beziehung weist die Beklagte mit ihrem Privatgutachter — BGE 60 II 492, S. 502 — Professor Götzinger vorab mit Recht darauf hin. dass aus dem weitern Text der Verträge die Kläger nicht als Vertragspartei ersichtlich sind. Als Darlehensgeber wird dort «die Bank» bezeichnet, ohne dass sich aus der im Ingress gegebenen Erläuterung klar ergäbe, ob das eine Abkürzung für die Firma Brupbacher & Cie oder für die Bankengruppe sein solle. Auch ist bei der Unterschrift der Firma Brupbacher & Cie auf das Vertretungsverhältnis in keiner Weise Bezug genommen. Es kann freilich eingewendet werden, der Hinweis habe nicht wiederholt werden müssen, nachdem im Ingress endgültig gesagt worden sei, dass die Firma Brupbacher & Cie für die Bankengruppe handle. Allein wenn die Vertragschliessenden wirklich der Meinung gewesen wären, die Bankengruppe solle gegenüber der Beklagten direkt in der Rechtsstellung der Darlehensgeberin stehen, so hätte es bei der grossen Tragweite, welche der Frage zukommt, doch nahe gelegen, das im Vertragstexte in unmissverständlicher Weise zum Ausdruck zu bringen, statt es nur mit einer aus drei Worten bestehenden Formel im Ingress anzudeuten.

Dazu hätte hier, wo das Bankenkonsortium erst noch gebildet werden musste, besonderer Anlass bestanden. Will das Handeln für denjenigen, den es angeht, als zulässig erkannt werden, so muss im konkreten Falle wenigstens soviel feststehen, dass es tatsächlich beabsichtigt war. Es darf zu der unter Umständen bestehenden Schwierigkeit, die als Geschäftsherr eintretende Drittperson festzustellen, nicht noch die andere kommen, dass zweifelhaft erscheinen kann, ob der angebliche Vertreter nicht überhaupt im eigenen Namen gehandelt hat. Lässt schon der Wortlaut des Vertrages solche Zweifel aufkommen, so muss daher die Annahme, es habe für einen noch unbestimmten Geschäftsherrn gehandelt werden wollen, durch weitere gegenteilige Indizien umso rascher entkräftet werden. Solche Indizien liegen hier eine Reihe vor.

a) Nach der Feststellung der Experten und entgegen der Behauptung der Kläger ist es in der Schweiz mcht — BGE 60 II 492, S. 503 — üblich, dass Finanzierungsgeschäfte, bei denen hinter der vertragschliessenden Bank ein Syndikat steht, «namens einer Bankengruppe» und mit unmittelbarer Wirkung für diese Gruppe abgeschlossen werden. Dass aber im vorliegenden Falle ein besonderes Interesse bestanden hätte, durch jene Formel die Syndikanten direkt zu Gläubigern der Beklagten zu machen, haben die Kläger nicht darzutun vermocht.

b) Schon die Natur des Geschäftes lässt vielmehr eher die Firma Brupbacher & Cie als Gläubigerin vermuten. Bei Kreditgeschäften, zumal wenn es sich dabei um Millionenbeträge handelt, hat nicht nur der Gläubiger, sondern in beschränktem Masse auch der Schuldner von Anfang an ein Interesse daran zu wissen, wer auf der andern Seite Vertragspartei ist. Er wird durch das Kreditverhältnis vom Gläubiger finanziell abhängig, weshalb ihm dessen Person nicht gleichgültig sein kann. Man denke nur an die Möglichkeit, dass der Schuldner später in Zahlungsschwierigkeiten gerät und dann auf Stundung oder auf andere Erleichterungen angewiesen sein wird. Aus diesen Gründen ist es von allem Anfang an mehr als unwahrscheinlich, dass eine kreditsuchende Firma sich für so hohe Beträge ohne Not auf einen Vertrag mit unbestimmten Dritten einlässt.

c) Die Beklagte sollte zudem selbst nach Abschluss der Verträge keinen Anspruch haben, die Zusammensetzung des Konsortiums zu erfahren; und tatsächlich sind die einzelnen Beteiligten im Verborgenen geblieben, bis ihnen der Zusammenbruch der Firma Brupbacher & Cie Veranlassung gab, von sich aus hervorzutreten. Das benimmt dem Handeln für denjenigen, den es angeht, wie oben auseinandergesetzt wurde, zum vorneherein die Rechtswirksamkeit. Abgesehen hievon, lassen diese Umstände aber erkennen, dass der Wille dazu gar nicht vorhanden war. Es widerspricht der natürlichen Auffassung und allen Gepflogenheiten des Verkehrs, dass bei der Abwicklung eines so bedeutenden Geschäftes sich die eine Partei unerkannt — BGE 60 II 492, S. 504 — und unerkennbar im Hintergrund halte und der Gegenkontrahent darauf verzichte, je zu erfahren, mit wem er es auf der andern Seite als Vertragspartei zu tun habe.

Die Kläger machen demgegenüber geltend, einzelne Mitglieder des Verwaltungsrates der Beklagten, die gleichzeitig bei Konsortialfirmen in leitender Stellung gewesen seien, hätten von der Zusammensetzung des Konsortiums Kenntnis gehabt. Das trifft allgemein zu für Direktor Brupbacher, dagegen nur beschränkt für Niesz, Dr. Boveri und Lemaitre, da diese nach den Zeugenaussagen lediglich um die Beteiligungen derjenigen Firmen wussten, denen sie in der andern Stellung angehörten. Alle aber hatten ihre Kenntnis von der Klägerseite her, durften sie also nicht gegen den Willen der Kläger für die Beklagte verwenden und haben denn auch im Verwaltungsrat nicht davon gesprochen. Insoweit eine solche Kenntnis bei einzelnen Verwaltungsratsmitgliedern überhaupt bestanden hat, kann sie daher der Beklagten nicht angerechnet werden.

d) Die Firma Brupbacher & Cie hat auf dem der Beklagten eröffneten Vorschusskonto Nr. 1856 die Beteiligungen der Kläger (bis zum 31. März 1932) nicht vermerkt, sondern das Darlehen wie ein eigenes behandelt; sie hat die Kontoauszüge im eigenen Namen ausgestellt, die Zahlungen der Beklagten im eigenen Namen quittiert und, was vor allem schwer ins Gewicht fällt, die Darlehensforderung in ihren Bilanzen als Aktivum, die Beteiligungen der Kläger als Passiven aufgeführt. Darnach ist die Firma unverkennbar selber der Auffassung gewesen, sie und nicht die Bankengruppe sei Gläubigerin der Forderung. Die Kläger wenden ein, es wäre zu umständlich gewesen, wenn jeder der Konsorten persönlich mit der Beklagten hätte verkehren müssen, und aus der Art der Verbuchung, die nach Bankplätzen und Herkommen verschieden sei, lassen sich keine juristischen Besonderheiten ableiten. Weder der eine, noch der andere Einwand ist stichhaltig. — BGE 60 II 492, S. 505 — Dass der Verkehr über die führende Bank ging, ist selbstverständlich; das wäre aber für die Firma Brupbacher & Cie kein Grund gewesen, das Darlehen als eigenes zu behandeln, wenn lilie sich nur als Syndikatsleiterin und nicht als Gläubigerin betrachtet hätte. Was die Kontoauszüge und Quittungen betrifft, so bezeichnen die Experten es als üblich, dass darin die Konsorten und ihre Anteile nicht substanziiert genannt werden. Allein das heisst nicht, dass die Syndikatsleitung, wie es hier geschehen ist, die Schriftstücke schlechtweg im eigenen Namen ausstelle, ohne auf das Syndikatsverhältnis mit irgendeinem Worte Bezug zu nehmen. Und schlüssig ist auf jeden Fall, auch nach Ansicht der Experten, die Behandlung der Forderung in den eigenen Büchern der Firma Brupbacher & Cie. So verschieden die Buchhaltungsformen nach den einzelnen Bankplätzen und bei den einzelnen Bankhäusern sein mögen, so werden doch nirgends fremde Forderungen, welche die betreffende Bank nur zu verwalten hat, als eigene eingetragen, und vor allen Dingen werden sie nicht, nach der einen Seite als Aktivum, nach der andern als Passivum, in die Bilanzen aufgenommen.

e) Als die Kläger endlich, nach dem Zusammenbruch der Firma Brupbacher & Cie, sich persönlich an die Beklagte heranmachten, taten sie das unter rechtlich verschiedenen Gesichtspunkten und, wenigstens zum Teil, durchaus nicht mit der Prätention, von Anfang an ihre Gläubiger gewesen zu sein. Einzelne behaupteten lediglich, ihre Partizipation von Brupbacher & Cie zediert erhalten zu haben; eine andere berief sich für ihre direkte Forderung auf die jetzige Situation von Brupbacher & Oie I), und zwei weitere bezeichneten sich überhaupt nur als Unterbeteiligte.

f) Die Firma Brupbacher & Cie selber stellte sich in einem vom Liquidator visierten Brief vom 31. Dezember 1931 auf den Standpunkt, dass für den Vorschuss «nicht me h r» sie, sondern die einzelnen Konsorten als Gläubiger zu betrachten seien. Darin liegt deutlich ausgesprochen, — BGE 60 II 492, S. 506 — dass jedenfalls vorher die Firma Brupbacher & Cie Gläubigerin gewesen ist.

Als Ergebnis dieser Indizienbeweise ist also festzustellen, dass die Firma Brupbacher & Cie bei Abschluss der beiden Darlehensverträge mit der Beklagten, trotz der anders lautenden Ingressformel, im eigenen Namen gehandelt hat. Die Formel «namens einer Bankengruppe» konnte nach allen Umständen höchstens bedeutet haben: «für Rechnung einer Bankengruppe». Die Firma Brupbacher & Cie war von sich aus nicht in der Lage, der Beklagten einen Kredit von 5 Millionen Franken langfristig zur Verfügung zu stellen, sondern musste sich die Mittel dazu in der Weise verschaffen, dass sie andern Banken und Finanzunternehmungen «Partizipationen» einräumte. Dabei handelte es sich aber nicht um direkte Beteiligungen am Darlehen, sondern um Unterbeteiligungen, welche die GläubigersteIlung der Firma Brupbacher & Cie gegenüber der Beklagten nicht berührten. Auf diese Beziehungen ist in der erwähnten Ingressformel hingewiesen. Das entspricht wohl einer mehr wirtschaftlich als rechtlich orientierten Betrachtungsweise der beteiligten Kreise, die beim ganzen Geschäft vor allem die Tatsache, dass die Firma Brupbacher & Cie das Darlehen nicht aus eigenen, sondern aus fremden Mitteln gewährte, als das Wichtige angesehen haben, ohne indessen die hinter der Bank stehenden Geldgeber als Gläubiger der Beklagten einsetzen zu wollen.

In diesem Sinne ist es auch zu verstehen, wenn sonst noch gelegentlich auf dieser oder jener Seite, so u. a. in einem Geschäftsbericht der Beklagten vom «Vorschuss der Bankengruppe» die Rede war.

Aus der gleichen Anschauung erklärt sich ferner zwangslos, dass der definitive Kredit, der am 10. April 1929 zur Auszahlung fällig wurde, und der provisorische, der zur überbrückung für die Zwischenzeit dienen sollte, auseinander gehalten wurden. Den provisorischen Kredit konnte die Firma Brupbacher & Cie aus ihren eigenen Mitteln — BGE 60 II 492, S. 507 — bestreiten, während sie für den definitiven, langfristigen auf die Hilfe der Bankengruppe angewiesen war. Dazu kommt, dass sich die beiden Kredite insofern unterschieden, als der provisorische zu 8 % % und der definitive nur zu 8 % verzinslich war. Das mag mit ein Grund gewesen sein, sie getrennt zu behandeln und für den definitiven Kredit einen neuen Konto zu eröffnen.