BGE 60 II 51

Extrait des considérants de drmt:

La question préliminaire de la recevabilité du recours dirigé contre un jugement rendu par défaut (Kontumazialurteil) a reçu jusqu'ici une réponse uniformément affirmative. C'est l'avis de WEISS (Berufung, p. 43) et des auteurs qu'il cite. REICHEL (n. 2 d ad art. 58 OJF, p. 64), tout en reconnaissant que le recours sera souvent illusoire, par exemple lorsque le droit cantonal assimile le défaut du défendeur à la reconnaissance de la demande, ou le défaut du demandeur à la renonciation à la demande, n'en affirme pas moins catégoriquement: «Haupturteile sind auch die Kontumazialurteile. Das Bundesrecht kennt das Verbot der Berufung gegen Kontumazialurteile nicht». Le recours, ajoute-t-il, pourra d'ailleurs avoir du succès lorsque le juge cantonal, malgré le défaut, examine (comme en l'espèce) tous les moyens des parties. HAFNER (Die Anrufung, Zeitsch. f. schweiz. Recht, N. F. 25) n'est pas moins catégorique (p. 169) et il observe, page 213: «Ein Ausschluss des Rechtsmittels würde sich daher m. E. um so weniger rechtfertigen, als es bekanntlich Kantone (z. B. Zürich) gibt, welche gegen Kontumazialurteile nur die gewöhnlichen Rechtsmittel zulassen und ein besonderes (Einspruchs-, Purgations-) Verfahren nicht kennen». )i. Il en est de même dans les cantons de Schaffhouse, de Thurgovie et d'Appenzell Rh.-Ext. (v. RASCHER, Das Kontumazialverfahren, p. 41). De même encore au Tessin et à Neuchâtel (code actuel), Oll l'on ne connaît que le défaut en cours de procédure, avec exclusion de la partie défaillante qui n'a pas obtenu le relief (Purgation), mais sans possibilité de relief contre le jugement rendu par défaut, tout au moins en ce qui concerne le Tribunal cantonal (art. 355).

— BGE 60 II 51, S. 53 — Le Tribunal fédéral s'est prononcé comme les auteurs pour la recevabilité du recours. Il a dit (RO 6 p. 459): L'arrêt attaqué, bien que rendu par défaut, n'en est pas moins conforme aux exigences de l'art. 29 OJ (loi de 1874), c'est-à-dire «un jugement au fond rendu en dernière instance cantonale.» contre lequel «chaque partie», d'après le même article, a le droit de recourir au Tribunal fédéral. La loi ne fait aucune distinction entre les jugements rendus en contradictoire et ceux qui interviennent par défaut, et il est interdit au juge de faire des distinctions ou des restrictions là où la loi n'en a point établi.

Cette opinion est confirmée par l'arrêt RO 38 II p. 527, dont il convient de rappeler les considérants suivants:

Le recours est dirigé contre un jugement au fond au sens de l'art. 58 OJF, puisque le jugement attaqué prononce sur le fond même de la demande. Le fait qu'il s'agit d'une décision rendue par défaut est indifférent à cet égard. 11 peut cependant arriver que le Tribunal fédéral, bien que compétent en principe pour connaître de la cause, ne puisse, en fait, aborder l'examen du fond du litige parce que les règles du droit de procédure cantonal rendent cet examen impossible. Ce sera le cas, par exemple, lorsque le juge cantonal aura dû admettre la demande uniquement en raison du défaut, sans, par conséquent, en examiner le bien-fondé au regard des pièces du dossier. Tel n'est pas le cas en l'espèce. Le Tribunal de Louèche, faisant application des dispositions du droit cantonal sur le défaut (art. 159 et suiv., surtout art. 168 Cpe val.), a estimé — opinion qui est déterminante pour le Tribunal fédéral — qu'il devait tenir compte, dans son jugement, de toutes les pièces du dossier, notamment des allégations des parties ainsi que des preuves avancées.

D'autre part, le fait que le jugement attaqué a été rendu par défaut a pour conséquence de lui conférer le caractère d'un prononcé de dernière instance cantonale au sens de l'art. 58 OJF. Etant le second jugement par — BGE 60 II 51, S. 54 — Prozessreeht. No H.

défaut prononcé sur la même demande, il ne pouvait 1 plus faire l'objet d'un appel au Tribunal cantonal (art. 173 Cpc val.). La voie d'un pourvoi en cassation restait seule ouverte au demandeur sur le terrain cantonal; mais le fait qu'un tel pourvoi a été effectivement interjeté auprès du Tribunal cantonal n'empêche pas la recevabilité du recours formé auprès du Tribunal fédéral (art. 77 OJF).

Ces considérations (mt gardé toute leur valeur. L'intimé estime toutefois qu'il y a lieu de faire subir à la règle une exception, du fait des dispositions spéciales que contient, sur le jugement par défaut et les moyens de l'attaquer, la procédure fribourgeoise. La question n'est pas, à première vue, indiscutable. En effet, dans l'affaire RO 38 II p. 527 (J. d. T. 1913 p. 649), le jugement par défaut attaqué a été considéré comme un prononcé rendu en dernière instance cantonale parce que c'était le second jugement par défaut prononcé sur la même demande et qu'il ne pouvait plus dès lors (art. 173 Cpc val. de 1856) faire l'objet d'un appel au Tribunal cantonal, mais seulement d'un recours en cassation, lequel (art. 77 OJF) n'empêche pas la recevabilité du recours en réforme.

Or, la situation n'est pas la même à Fribourg. Conformément au système français (Cpc art. 149 et suiv.), adopté aussi en Allemagne et dans plusieurs cantons suisses (RASCHER, p. 87, 88 et 123): Genève, art. 143, Vaud, art. 348 et suiv., Valais, ancienne procédure, lorsqu'il s'agit d'un premier jugement par défaut, art. 170, — Neuchâtel, ancien code, et Grisons — la procédure fribourgeoise donne à la partie défaillante le droit, dans le délai de 15 jours, «d'assigner en relief et en reprise de cause» (art. 489). Et ce droit est illimité, sauf en ce qui concerne les frais. Article 490: «Le relief ne peut être refusé; mais la partie condamnée est tenue des frais frustraires, à moins qu'elle ne justifie de l'impossibilité où elle a été de comparaître». Ainsi, contrairement à une autre règle, suivie dans beaucoup de cantons:. Saint- Gall, Zoug, Obwald, Schwyz, Argovie, Lucerne, Nidwald, — BGE 60 II 51, S. 55 — Bâle, Ville et Campagne (v. RASCHER, p. 83 et 121), et qui n'autorise le relief que si le défaillant prouve avoir, I eM empêché de procéder, la loi fribourgeoise autorise le relief sans condition. Aussi n'est-ce pas sans apparence de raison que l'intimé considère le relief comme un moyen ordinaire d'obtenir un nouvel examen de la cause, comme un moyen assimilable à l'appel du jugement rendu par défaut au juge statuant en contradictoire. De même que le jugement de première instance, tant qu'il est susceptible d'appel, n'est pas définitif, de même en est-il du jugement par défaut, tant qu'il est susceptible de relief. Ce n'est pas, avant le relief, le dernier jugement de l'autorité cantonale puisque (art. 489) le relief oblige celle-ci à la «reprise de cause».

Toutefois, il y a entre le jugement de première instance susceptible d'appel et le jugement par défaut susceptible de relief une différence essentielle: une fois le jugement de première instance rendu, la voie de l'appel est ouverte aux deux parties. La situation créée par le jugement par défaut est tout autre. Le droit de relief n'appartient pas aux deux parties, mais au défaillant seul. Par conséquent, si la faculté de recourir au Tribunal fédéral avait pour condition l'exercice préalable du droit de relief, le défaillant seul serait maître de la condition et pourrait, en ne demandant pas le relief, priver du même coup son adversaire de la possibilité de recourir. Cela est inad- Iriissible. Il est vrai que, le plus souvent, l'intérêt de recourir sera moins grand pour la partie présente que pour la défaillante, parce que l'absence de cette dernière aux débats aura généralement permis à la première de triompher plus aisément. Cet intérêt existe cependant, car le gain du procès n'est pas toujours assuré à la partie présente. Ainsi, en l'espèce, les preuves avaient été administrées contradictoirement. Et si le juge fribourgeois (art. 479 Cpc) ne doit admettre faits allégués par la partie défaillante que s'ils sont prouvés, il ri'est pastenu, d'autre part, d'admettre les faits allégués par la partie — BGE 60 II 51, S. 56 — présente: il peut seulement le faire (art. 480). Aussi bien, le demandeur n'a-t-il pas obtenu complètement gain de cause. Ses contre-prétentions de 9000 fr. n'ont été admises que pour 6000 fr., et on n'aurait pu lui contester le droit de porter sa réclamation devant le Tribunal fédéral, en lui opposant le fait que son adversaire n'avait pas demandé le relief. Car la loi d'organisation judiciaire fédérale accorde aux deux parties la faculté de recourir en réforme.

Le présent recours est par conséquent recevable.