BGE 60 II 98

Am den Erwägungen:

Der Vertrag vom 3. Dezember 1928, aus dem die Klägerin in erster Linie den eingeklagten Anspruch auf die Hälfte der Differenz zwischen 105,000 Fr. und dem erzielten Verkaufserlös der Liegenschaft von 160,000 Fr. ableitet, charakterisiert sich nach seiner Ziff. 1 als ein Vertrag auf — BGE 60 II 98, S. 99 — Obligationenrecht. No 20. \)\) Übertragung von Grundeigentum an die Gesellschaft Peer und Ringer, der gemäss Art. 657 ZGB zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedurft hätte. Den Kontrahenten muss dieses Erfordernis übrigens bewusst gewesen sein, denn sie stipulierten in Ziff. 2, dass Ringer den Eintrag des Eigentums am Grundstück auf beider Namen verlangen könne, was nur auf Grund eines öffentlich beurkundeten Vertrages möglich gewesen wäre. Es ist nun aber nicht bestritten, dass die Form der öffentlichen Beurkundung nicht gewahrt ist und dass Ringer auch nie versucht hat, die Eintragung im Grundbuch zu bewerkstelligen. Die vor Bundesgericht nicht mehr ausdrücklich aufrecht erhaltene Behauptung der Konversion des der vorgeschriebenen Form entbehrenden Geschäftes ist aus den von der Vorinstanz angestellten Erwägungen zu verwerfen, und es muss hinsichtlich dieses Vertrages nur noch untersucht werden, ob der Formmangel lediglich eine Teilnichtigkeit des Vertrages bewirke, welche die Verpflichtung zur Überlassung der Hälfte des Erlöses nicht berühre. Diese Frage ist zu verneinen. Im Gegensatz zum Obergericht und in Anlehnung an das bundesgerichtliche Urteil vom 5. Oktober 1932 in Sachen Ghielmetti gegen Brugger und Schmidli (BGE 58 II S. 365 ff.) ist allerdings davon auszugehen, dass die Bestimmung des Art. 20 Abs. 2 OR auch bei Ungültigkeit wegen Formmängeln anwendbar ist. Waren nur einzelne Bestimmungen eines Vertrages einer besondern Form bedürftig und ist diese nicht gewahrt worden, so sind nur diese Teile nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass der Vertrag ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre. (Ebenso OSER-SCHÖNENBERGER N 71 zu Art. 20 OR, BECKER, N 8 zu Art. II OR.) Der Hinweis der Vorinstanz auf eine Stelle in der Literatur (OSER- SCHÖNENBERGER N 16 zu Art. 20 OR) muss auf einem Missverständnis beruhen, da der betreffende Autor am oben zitierten Ort das Gegenteil ausführt und Abs. 2 von Art. 20 OR eben ein weiteres Anwendungsgebiet hat, als — BGE 60 II 98, S. 100 — nur die Fälle von Nichtigkeit nach Art. 20 Abs. 1. Dagegen kann nicht angenommen werden, der Vertrag vom 3. Dezember 1928 wäre auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden. Die Nichtigkeit betrifft keineswegs nur einen Nebenpunkt, bei dessen Wegfall der überrest des Vertrages sich den Parteien als wünschenswertes Minus dargestellt hätte (VON TUHR OR I S. 201 ff.), sondern die Hauptsache, die Übertragung von Grundeigentum verbunden mit der Mitübernahme von Grundpfandschulden. Zum mindesten kann nicht mit Sicherheit festgestellt werden, mit welchem Inhalt der Vertrag ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre; in einem solchen Fall ist er aber als in vollem Umfang nichtig zu behandeln (VON TUHR OR I S. 202).