BGE 60 III 27
Regeste
Ar res t i e run g (oder Pfändung) eine s Grun d p fan dtitels vor seiner Auslieferung durch das Grund buc hamt..
Ermoohtigt der Schuldner und Grundstückseigentümer eine Drittperson (z. B. den Notar) schriftlich, den noch beim Grundbuchamt liegenden Titel dem Gläubiger gegen Bezahlung der Darlehenssumme auszuhändigen, so ist damit die Drittperson gemäss Art. 58 GrV auch ermächtigt, den Titel beim Grundbuchamt für den Gläubiger in Empfang zu nehmen; infolgedessen hat dann der Pfandgläubiger bei Pfändung oder Arrestierung des Titels für einen andern Gläubiger des Pfandschuldners den Gewahrsam am Titel im Sinne von Art. 109 SchKG.
Sachverhalt ab Seite 28
A. - Am 12. Dezember 1933 vereinbarte Frau Fogel Horowitz-Lewy mit Architekt Heinrich Flügel in Basel, dass Flügel ihr ein Darlehen von 65,000 Fr. gewähre und sie ihm als Sicherheit dafür zwei Inhaberschuldbriefe von 37,000 Fr. bezw. 28,000 Fr. auf den Liegenschaften Rütimeyerstrasse 18 und 24 in Basel errichte. Im Anschluss hieran ermächtigte sie den Notar Dr. W. Börlin, das Geld für sie von Flügel in Empfang zu nehmen. Am 13. Dezember verfügte sie vor Notar Börlin als Urkundsperson die Errichtung der beiden Schuldbriefe und bestimmte dazu in beiden Verfügungen noch folgendes:
«Die Schuldnerin und Verpfanderin ermächtigt den unterzeichneten Notar, diesen Pfandvertrag für einen Inhaberschuldbrief mit Vereinbarung betr. das Nachrücken beim Grundbuchamt Basel zur Eintragung allZU:-· melden und den Schuldbrief nach erfolgter Eintragung an Herrn Heinrich FlÜgel-Burckhardt, Architekt in Basel, auszuhändigen.»
Am gleichen Tage meldete der Notar die Verfügungen zur Eintragung beim Grundbuchamt an. Ebenso zahlte Architekt Flügel dem Notar noch an jenem Tage die Darlehenssumme von 65,000 Fr. zu Handen der Frau Horowitz-Lewy aus.
Am 19. Dezember, noch bevor die Schuldbriefe von. Grundbuchamt ausgefertigt waren, erwirkte Armand Spira in Pruntrut gegen Frau Horowitz-Lewy einen Arrest auf die beiden Schuldbriefe. Am 9. Januar 1934 wurden die Schuldbriefe ausgefertigt und vom Grundbuchamt — BGE 60 III 27, S. 29 — dem Betreibungsamt ausgehändigt. Als darauf Architekt Flügel sein Eigentum an den Titeln geltend machte, setzte das Betreibungsamt dem Arrestgläubiger Frist zur Klage gemäss Art. 109 SchKG.
B. — Hierüber beschwerte sich der Arrestgläubiger mit dem Antrag, es sei nicht das Widerspruchsverfahren nach Art. 109, sondern dasjenige nach Art. 106 SchKG durchzuführen. Zur Begründung machte er geltend, dass sich die Schuldbriefe zur Zeit der Arrestierung, am 19. Dezember 1933, noch im ausschliesslichen Gewahrsam der Schuldnerin befunden haben. Vor ihrer Erstellung sei eine Tradition an den Pfandgläubiger überhaupt nicht möglich gewesen. Die Schuldnerin allein habe das Recht gehabt, die Titel beim Grundbuchamt zu beziehen. Notar Börlin sei lediglich ermächtigt gewesen, die Schuldbriefe dem Pfandgläubiger auszuhändigen; um sie beim Grundbuchamt beziehen zu können, hätte es gemäss Art. 58 GrV einer ausdrücklichen schriftlichen Zustimmung der Schuldnerin und Grundstückeigentümerin bedurft.
Die Beschwerde wurde durch Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 27. Februar 1934 als unbegründet abgewiesen.
e. — Gegen diesen Entscheid rekurrierte der Beschwerdeführer unter Wiederholung des im kantonalen Verfahren gestellten Antrages rechtzeitig an das Bundesgericht.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die beiden Pfandtitel konnten am 19. Dezember 1933 noch gar nicht arrestiert werden, weil sie noch nicht erstellt waren. Damals wäre es höchstens möglich gewesen, den Anspruch auf Herausgabe der erst noch zu erstellenden Titel mit Beschlag zu belegen. Wirklich arrestiert waren die Titel daher erst, als das Betreibungsamt nach ihrer Erstellung den Willen, dass sie arrestiert sein sollen, zum Ausdruck brachte, indem es sie in Besitz nahm. — BGE 60 III 27, S. 30 — Diese nachträgliche Arrestierung hätten die Interessenten durch Beschwerde anfechten können. Nachdem sie es aber nicht getan haben, ist der Arrest als rechtswirksam anzuerkennen, da ein gegenteiliges öffentliches Interesse, das dazu führen müsste, ihn von Amtes wegen aufzuheben, nicht vorliegt.
Es frägt sich also, ob die Titel zur Zeit der Arrestierung, am 9. Januar 1934, im Gewahrsam der Schuldnerin oder des Pfandgläubigers waren (Art. 106 und 109 SchKG). Den Gewahrsam hat nach ständiger Rechtsprechung die Person, der die Verfügungsgewalt zusteht. Das war hier der Pfandgläubiger. Die Schuldnerin hatte dem Notar Dr. W. Börlin durch die Ermächtigung, die Titel dem Darlehensgläubiger zu übergeben, auch das Recht zuerkannt, sie beim Grundbuchamt für den Gläubiger herauszuverlangen. Die hiefür nach Art. 58 GrV erforderliche schriftliche Zustimmung des Schuldners und Grundstückseigentümers war in der erwähnten Ermächtigung mitenthalten. Sonst hätte diese ja gar keinen Sinn gehabt; denn wäre der Notar nicht berechtigt gewesen, die Titel vom Grundbuchamt in Empfang zu nehmen, so hätte er sie auch nicht dem Gläubiger aushändigen können. Dabei war die Ermächtigung entgegen der Darstellung des Rekurrenten jedenfalls dann nicht mehr widerruflich, als der Gläubiger dem Notar die Darlehensumme ausbezahlt hatte. Die Auszahlung erfolgte selbstverständlich unter der Voraussetzung, dass der Notar verpflichtet sein solle, dem Gläubiger dafür die Titel zu übergeben. Um auf diese Weise den Austausch von Geld und Titeln zu bewerkstelligen, war der Notar gerade als Vermittlungsstelle eingesetzt worden. Er war, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, der Treuhänder der beiden Parteien. Infolgedessen hätte die Schuldnerin auch nicht nachträglich die dem Notar erteilte Ermächtigung, die Titel beim Grundbuchamt herauszuverlangen und sie dem Gläubiger auszuliefern, wieder zurückziehen können; ein Anspruch auf Herausgabe an sie selber stand — BGE 60 III 27, S. 31 — ilIr nicht mehr zu, womit gesagt ist, dass die Verfügungsgewalt an den Pfandgläubiger übergegangen war.
Wollte man anders entscheiden, so wäre dem Gläubiger, der auf eine erst noch zu errichtende Pfandverschreibung Geld hingibt, jede Möglichkeit genommen, sich gegen unloyale Machenschaften des Schuldners zu schützen, was zugleich eine unerträgliche Hemmung des Pfandtitelverkehrs bedeuten würde.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.