BGE 61 II 228

Aus den Erwägungen:

1. - Eine Haftbarkeit E.'s auf Grund von Art. 674 OR ist mit den beiden Vorinstanzen zu verneinen. Zwar gibt diese Bestimmung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts dem Gesellschaftsgläubiger nicht nur einen Ersatzanspruch für den sogenannten sekundären Schaden, den er nur indirekt erleidet dadurch, dass durch die Handlungen der Gesellschaftsorgane das Gesellschaftsvermögen geschädigt wird, sondern auch für den sog. primären, ihm durch die Gesellschaftsorgane unmittelbar zugefügten Schaden, wie er im vorliegenden Fall vom Kläger geltend gemacht wird (BGE 23 II 1071; 4911 245). Art. 674 OR — BGE 61 II 228, S. 233 — setzt nun aber weiter voraus, dass das belangte Gesellschaftsorgan eine ihm obliegende Verwaltungs- oder Aufsichtspflicht a b sie h t I ich verletzt habe, und zwar muss nach allgemein anerkannter Auffassung die Absicht auch die Zufügung eines Schadens mitumfassen (BGE 46 II S. 453 f.; 49 II 246 f.; BACHMANN, Anm. 2 zu Art. 674 OR in Verbindung mit Anm. 5 zu Art. 671 OR). Danach müsste E. also, als er der Aushändigung des inhaltlich unrichtigen Status an den Kläger zustimmte, nicht nur dessen Unrichtigkeit gekannt haben, sondern er hätte dabei zum mindesten im Sinne des dolus eventualis die Möglichkeit einer Schädigung des Klägers als wahrscheinlich voraussehen und sie damit für den Fall ihres Eintrittes in Kauf nehmen müssen. Für eine derartige Schädigungsabsicht E.'s bestehen jedoch keine genügenden Anhaltspunkte. Es ist gegenteils anzunehmen, dass er, wie die übrigen Beteiligten und auch der Kläger selber, im Vertrauen auf die praktische Verwertbarkeit der Franckeschen Verfahren davon überzeugt war, dass mit der Beschaffung neuer Betriebsmittel und der dadurch ermöglichten Ausschaltung der in den Exposés genannten Verlustquellen eine Rendite mit Sicherheit zu erwarten sei.

2. — Nun regelt aber Art. 674 OR die Verantwortlichkeit der Mitglieder von Gesellschaftsorganen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft nicht abschliessend, sondern daneben kann auch ohne Verletzung einer besonderen Verwaltungs- und Aufsichtspflicht eine Haftbarkeit der genannten Personen nach Art. 41 H. OR für rechtswidriges Verhalten in ihrer geschäftlichen Tätigkeit platzgreifen (BGE 23 II S. 1071; GUHL, OR S. 294 f.). Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall eine Haftbarkeit E.'s unter diesem Gesichtspunkte bejaht, weil er den Kläger durch die Vorlegung des inhaltlich unwahren Status absichtlich getäuscht habe. Sofern die letztere Annahme der Vorinstanz zutrifft, so ist die grundsätzliche Ersatzpflicht E.'s ohne weiteres gegeben; denn eine absichtliche Täuschung stellt in der Tat gleichzeitig eine unerlaubte Handlung im — BGE 61 II 228, S. 234 — Sinne von Art. 41 OR dar, für deren Folgen der Täuschende einzustehen hat, ohne Rücksicht darauf, ob er selber Vertragspartei ist oder nicht. Im vorliegenden Falle hätte überdies E. als Organ der A.-G. gehandelt, was ihn nach Art. 55 Abs. 3 ZGB neben der Gesellschaft persönlich verpflichten würde.

Am Vorliegen einer absichtlichen Täuschung des Klägers durch E. kann nun nicht gezweifelt werden. (Was näher ausgeführt wird.)

3. — Steht mithin das Vorliegen einer unerlaubten Handlung E.'s in der Form der absichtlichen Täuschung des Klägers fest, so fragt sich, welcher Schaden dem Kläger daraus erwachsen ist und in welchem Umfang er hiefür einen Ersatzanspruch hat.

Was die Schadenshöhe anbelangt, so erstreckt sich bei absichtlicher Täuschung die Ersatzpflicht unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung nach allgemein anerkannter Auffassung nur auf jenen Schaden, der nicht durch die Geltendmachung der einseitigen Unverbindlichkeit des Vertrages beseitigt werden kann, also nicht auf den Schaden, der dem Getäuschten aus dem Abschluss des Vertrages überhaupt, d. h. aus dessen Genehmigung und Erfüllung, erwächst (BGE 47 II S. 186 ff.; OSER- SCHÖNENBERGER, Anm. 31 ff. zu Art. 31 OR; VON TUHR, OR S. 277 f.).

Dieser Grundsatz wird an sich auch für den Fall anerkannt werden müssen, dass der Täuschende zwar nicht Vertragspartei, aber Organ derselben ist. Denn auch in diesem Falle besteht die Möglichkeit der Anfechtung des Vertrages, da ja das Organ nicht als «Dritter» im Sinne von Art. 28 OR zu betrachten ist, sondern sein Verhalten der Vertragspartei zugerechnet wird.

Hier hat der Kläger nun allerdings den Vertrag nicht angefochten, sondern er hat ihn durch die Anmeldung seines Anspruches auf vertragsgemässe Rückzahlung der Darlehenssumme nebst Verzugszinsen im Konkurse der Gesellschaft, sowie durch die Belangung der Bürgen und — BGE 61 II 228, S. 235 — die Verwertung der Pfänder genehmigt. Gemäss den oben gemachten Ausführungen wäre es ihm daher verwehrt, den Ausfall gegenüber dem Urheber der Täuschung als Schaden nach Art. 41 OR geltend zu machen, da es sich hiebei eben um einen Schaden aus der Genehmigung und Erfüllung des Vertrages handelt. Allein dieser Grundsatz gilt nicht ausnahmslos. Die Genehmigung des Vertrages steht vielmehr der Geltendmachung desjenigen Schadens nicht im Wege, der auch bei Anfechtung entstanden wäre (VON TUHR, OR S. 278), und diese Voraussetzung ist hier erfüllt: Hätte der Kläger den Vertrag angefochten und demgemäss seine Forderung auf Rückerstattung der Darlehenssumme von 100,000 Fr. im Konkurs der Gesellschaft angemeldet, so hätte er hiefür die Konkursdividende von zirka 5 %, also zirka 5000 Fr., erhalten, während die verbleibenden 95,000 Fr. den Schaden gebildet hätten, für den er gegen E. als den direkten Urheber der Täuschung hätte vorgehen können. Wenn nun der Kläger durch die Genehmigung des Vertrages, die erst die Inanspruchnahme der vertraglichen Sicherheiten ermöglichte, den ihm erwachsenden Scnaden ganz bedeutend vermindert hat, so kann zum mindesten derjenige, der ihm für diesen Schaden grundsätzlich ersatzpflichtig ist, daraus nichts für die Bestreitung seiner Ersatzpflicht ableiten. Die Beklagten haben denn auch keine solche Einrede erhoben; sie anerkennen vielmehr, dass der Schaden des Klägers sich auf die von ihm im Berufungsbegehren genannten Beträge belaufe.

4. — In der Frage der Bemessung des Ersatzanspruchs des Klägers ist zunächst der Vorinstanz darin beizupflichten, dass das Vorliegen einer vorsätzlichen Schadensverursachung durch E. die Ermässigung der Ersatzpflicht nach Art. 44 Absatz 2 OR — Versetzung des Ersatzpflichtigen m eine Notlage — ausschliesst. Dass von einem Verschulden der heutigen Beklagten, die ja nur als Erben des ursprünglichen Ersatzpflichtigen haften, nicht die Rede sein kann, ist für die Frage der Anwendbarkeit der erwähnten — BGE 61 II 228, S. 236 — Bestimmung unerheblich; denn die Beklagten nehmen zufolge der Annahme der Erbschaft die Rechtsstellung des Erblassers ein und haben dessen Verschulden, das allein massgebend ist, zu vertreten. Wenn für sie für den Fall des Unterliegens im Prozess tatsächlich die Gefahr einer Notlage bestand, so hätten sie diese Gefahr durch das Begehren der amtlichen Liquidation der Erbschaft abwenden können; dann wäre nämlich der Prozess auf Wunsch der Beklagten, also der sämtlichen Erben, durch die Erbmasse weitergeführt worden, ohne dass eine persönliche Haftung der Erben eingetreten wäre (STRÄULI, Kommentar zur Zürcher ZPO von 1913, § 49 Absatz 3, Anm. 5 d). Ob tatsächlich die Gefahr einer Notlage bestehe, wie die Beklagten schon vor der Vorinstanz und auch heute wieder behauptet haben, ist daher von der Vorinstanz mit Recht offengelassen worden.

Dagegen steht die vorsätzliche Schadensverursachung E.'s entgegen der vom Kläger unter Berufung auf von Tuhr, OR S. 87, vertretenen Auffassung einer Berücksichtigung des Mitverschuldens des Klägers nach Art. 44 Abs. 1 OR nicht im Wege; aus dem Gesetze kann keineswegs herausgelesen werden, dass ein Mitverschulden des Geschädigten nur bei leichter Fahrlässigkeit des Täters zu berücksichtigen sei (OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 16 zu Art. 440R). Dass dem Kläger das Ausserachtlassen der gebotenen Sorgfalt, bei deren Beobachtung er nach den Ausführungen der Expertise aus den Büchern der Gesellschaft den wahren Sachverhalt hätte erkennen können, als Mitverschulden anzurechnen ist, darf ohne Bedenken mit der Vorinstanz angenommen werden.

Ebenso ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass das bei dem Geschäft eine bedeutende Rolle spielende spekulative Moment eine weitere Herabsetzung der Entschädigungssumme unter dem Gesichtspunkt des Art. 43 OR rechtfertige. Der Kläger musste als erfahrener Kaufmann wissen, dass bei neuen Industriezweigen im allgemeinen und bei der Verwertung neuer Verfahren ganz besonders im Anfangsstadium erfahrungsgemäss mit allerlei — BGE 61 II 228, S. 237 — Enttäuschungen und Rückschlägen zu rechnen sei, wie ihm denn auch bekannt war, dass das Unternehmen bis anhin mit erheblichen Verlusten gearbeitet hatte. Unter diesen Umständen musste er sich, obwohl ihm versichert wurde, dass das Anfangsstadium mit seinen Verlusten überwunden sei, doch darüber klar sein, dass ein gewisses Verlustrisiko auch weiterhin bestehe; dieses nahm er mit dem Abschluss des Vertrages in Kauf und kann es nun nicht nachträglich im vollen Umfang auf E. abwälzen.

Schon diese beiden Momente allein würden eine Reduktion von mehr als 50 %, wie die Vorinstanz sie als angemessen betrachtet hat, rechtfertigen. Nun kommt überdies noch hinzu, was die Vorinstanz ausser Acht gelassen hat, dass E. zur Zeit der Vertragsverhandlungen und des Vertragsabschlusses krank war. Zufolge dieses Umstandes war seine Widerstandskraft gegenüber der Versuchung, durch die Verwendung des unrichtigen Status die für die A.-G. unumgänglich notwendigen Geldmittel zu beschaffen, ganz erheblich herabgemindert; dies lässt sein Verhalten, wenn auch dadurch die Schuldform des Vorsatzes an sich nicht beseitigt wird, in einem wesentlich milderen Lichte erscheinen und ist ebenfalls als Reduktionsgrund im Sinne von Art. 43 OR zu würdigen.

In Anbetracht all der genannten Umstände ist daher die Ermässigung des Schadenersatzanspruchs des Klägers auf die runde Summe von 20,000 Fr. nebst 5 % Zins seit Klageerhebung am Platze.