BGE 61 II 80

Erwägungen

3. — Bei der Bemessung des Anspruches ist davon auszugehen, dass — auch nach der Annahme der Vorinstanz — der Erfolg nicht ausschliesslich auf der Tätigkeit des — BGE 61 II 80, S. 82 — Klägers beruht, sondern zum Teil auf derjenigen der Agenten Huwiler und Theiler, im gesamten also auf dem Zusammenwirken mehrerer, unabhängig voneinander beauftragter Mäkler. Die Vorinstanz erklärt, das sei gleichgültig; in einem solchen Falle habe eben ein jeder Anspruch auf den vollen Mäklerlohn. REICHEL, Die Mäklerprovision, S. 184, bezeichnet diese Ansicht als die in der Praxis vorherrschende, und hält sie de lege lata auch für richtig. Dabei hat er augenscheinlich nicht nur das deutsche, sondern auch das schweizerische Recht im Auge, indem er vornehmlich auf schweizerische Entscheidungen abstellt (Anmerkung 10 auf S. 184): BGE 36 II 10 ff., Blätter für handelsrechtliche Entscheidungen 1896 S. 9 und II 9, wo die Urteile des zürcherischen Obergerichts und des Bundesgerichts i. S. Blinde c. Fritschi abgedruckt sind, ferner Blätter für handelsrechtliche Entscheidungen 1895 S. 38 mit einem Urteil des zürcherischen Obergerichts.

Diese Entscheidungen müssen aber auf den ihnen zugrunde liegenden Tatbestand etwas näher untersucht werden. Sie fallen alle, was nicht zu übersehen ist, in die Zeit vor der detaillierten Regelung des Mäklervertrages durch das revidierte OR (siehe a. OR Art. 405).

a) In BGE 36 II 10 ff. handelte es sich um die Konkurrenz zwischen der Mäklertätigkeit der Kläger Rusillon und Degrange einerseits und eines Notars Fricker anderseits. Den Klägern wurde das vor wie gen d e Verdienst am Zustandekommen des Geschäftes zuerkannt und daher die volle Provision zugesprochen: «Or, en l'espèce la situation due à l'activité des demandeurs était telle que la conclusion de la vente du domaine... avec Mercier (dem Käufer) aurait pu avoir lieu aussi sans l'entremise du notaire Fricker». Im Gegensatz hiezu dürfte im vorliegenden Falle, besonders wenn man die Auskunft des Käufers Troxler beachtet, die Tätigkeit des Klägers kaum die vorwiegende genannt werden.

b) Im Falle Blinde c. Fritsche hat der Auftraggeber den — BGE 61 II 80, S. 83 — Kaufvertrag selber abgeschlossen, aber i 11 A n wes e n - h e i t des klagenden Mäklers. «Im weitern ist festgestellt» heisst es im bundesgerichtlichen Urteil (Bl. f. h. E. S. 121), dass der Käufer zwar vorgängige Mitteilungen durch N. (den Dritten) erhalten, jedoch daraufhin mit dem Beklagten nicht in Verbindung getreten ist, sondern das Kaufsobjekt erst nach seiner Unterhandlung mit dem Kläger besichtigt, und darauf gleich am folgenden Tag den Kauf abgeschlossen hat». Also auch hier war der Einfluss des klagenden Mäklers nicht nur mitbestimmend für den Abschluss des Geschäftes, sondern ausschlaggebend.

c) Bl. f. h. E. 1895 S. 38. Hier hat das Gericht der klagenden Mäklerin gar nicht die volle Provision zugesprochen, sondern nur die Hälfte, «da die Tätigkeit derselben sich im wesentlichen darauf beschränkte, den Käufer auf das Kaufsobjekt aufmerksam und mit den Kaufsbedingungen bekannt zu machen, während der Verkaufsabschluss unter den Parteien direkt stattgefunden hat».

Angesichts dieser Entscheidungen geht die Ansicht Reichels, wenn mehrere Mäkler selbständig beauftragt worden seien und jeder eine fördernde Tätigkeit entwickelt habe, so sei die Provision nach der Praxis von jedem voll verdient, zum mindesten für das schweizerische Recht zu weit. Die schweizerische Praxis wägt vielmehr die Tätigkeiten der verschiedenen Mäkler gegeneinander ab und bestimmt darnach die Lohnansprüche. Diese Lösung deckt sich schon mit der logischen Erwägung, dass der Mäkler, dem bei mehreren tatsächlich vorhandenen Ursachen nur ein Anteil am Erfolg zuerkannt werden kann, auch nur auf einen Teil der Entschädigung anspruchsberechtigt sein soll. Sie entspricht aber auch allein der Billigkeit, auf die Reichel a. a. O. S. 186 selber zu sprechen kommt. Er tut dieses Bedenken ab mit der Erwägung, dass der Auftraggeber eben die Folgen tragen müsse, die eine mehrfache Auftraggebung nach sich ziehe. Es gilt jedoch auch wieder zu unterscheiden. Wo der Auftraggeber von Anfang an, ungefähr gleichzeitig mehrere Mäkler zur Verfolgung — BGE 61 II 80, S. 84 — seines Zieles in Bewegung setzt, da mag man nichts dagegen empfinden, dass solche Mehrspurigkeit sich konsequenterweise auch im Momente der Bezahlung auswirke. Aber ganz anders ist die Sachlage dann, wenn zunächst nur ein Mäkler beauftragt worden ist, und erst nachträglich, weil auf Grund jenes Auftrages der Erfolg sich nicht einstellen will, noch weitere beigezogen werden. In einem solchen Falle kann jedenfalls der Erstbeauftragte nicht Anspruch auf den vollen Mäklerlohn erheben. — Der genannte Tatbestand liegt hier offensichtlich vor: Als erster erhielt der Kläger den Vermittlungsauftrag, der Erfolg aber wurde, wie der Käufer Troxler bestätigt, zur Hauptsache erst durch die Agenten Theiler und Huwiler herbeigeführt.

4. — Haben die von Reichel zitierten Entscheidungen schon an sich einen andern Inhalt, als er aus ihnen herausliest, so kommt dazu, dass damals die gesetzliche Vorschrift des heutigen Art. 417 OR mit der Ermächtigung des Richters, einen unverhältnismässig hohen Mäklerlohn herabzusetzen, noch nicht bestanden hat.

Die Vorinstanz will für die Verhältnismässigkeit oder Unverhältnismässigkeit nur die am Erfüllungsort üblichen Provisionen als Masstab gelten lassen. Auf den Umfang der im einzelnen Fall entwickelten Mäklertätigkeit dürfe wegen des aleatorischen Charakters des Mäklervertragesnicht abgestellt werden. Das ist eine petitio principii.

Der aleatorische Charakter der Mäkelei bedeutet, dass der Anspruch auf den Mäklerlohn besteht, ohne Rücksicht auf das Mass der aufgewendeten Tätigkeit, und es also nur darauf ankommt, ob das Geschäft infolge der Vermittlung zustandegekommen ist oder nicht. Wo aber gerade diese Voraussetzung nur zum Teil zutrifft und die Vermittlung nicht durch den einen Mäkler allein stattgefunden hat, sondern sich auf eine Mehrheit verteilt, so vermöchte sich der aleatorische Charakter nur dann restlos auszuwirken, wenn gemäss der Auffassung Reichels jeder zum vorneherein Anspruch auf das Ganze hätte. Diese Auffassung — BGE 61 II 80, S. 85 — ist indessen, wie oben erörtert wurde, für das schweizerische Recht abzulehnen. Daraus folgt, dass das Ermässigungsrecht des Richters nach Art. 417 auch dann Platz greift, wenn der vereinbarte Mäklerlohn in Hinsicht auf den Anteil des Klägers am Erfolg als unverhältnismässig hoch erscheint (vgl. bundesgerichtliche Urteile vom 3. Februar 1935 i. S. Zermatten c. Rudaz und vom 8. Oktober 1929 i. S. Lang -c. Eigenmann).

5. — In Anwendung seines Ermässigungsrechtes hält das Bundesgericht mit der ersten Instanz dafür, dass das Verdienst des Klägers am Zustandekommen des Geschäftes mit 1000 Fr. angemessen belöhnt ist.