BGE 61 III 31
Regeste
Grundpfandschuldenübernahme durch den Käufer. Nichtentlassung des Verkäufers. Konkurs des Käufers. Konkurseingabe des Verkäufers (Altschuldners) für seine bedingte Forderung, und Konkurseingabe des Faustpfandgläubigers. Abweisung beider Eingaben wegen Unsicherheit über die Gläubigerschaft. Trotz Nichtanfechtung des Kollokationsplanes (Lastenverzeichnisses) kann der Verkäufer (Altschuldner) nachträglich noch die Aufnahme der Grundpfandforderung gemäss Art. 2 4 6 Sc hK G verlangen und nötigenfalls R e c h t s ver w e i ger u n g s b e s c h wer d e führen.
Sachverhalt ab Seite 32
A. - Der Rekurrent hatte im Juli 1933 seine liegenschaft in Wil, auf der u. a. «Fr. 18,500. Grundpfandverschreibung Nr. 8047 zugunsten Johann Fankhausers Erben, deponiert bei Edwin Wehrli A.-G., Mühle, Basel», lasten, an Paul Fetz verkauft, der dabei die bestehenden Grundpfandschulden übernahm.
In dem im Herbst 1934 über Fetz eröffneten Konkurs liess der Rekurrent folgende «grundpfandversicherte Forderungen» anmelden:
(1.•..
2. 925 Fr. Zins vom Juli 1933 bis Juli 1934 von der Hypothek von 18,500 Fr.;
3. 18,500 Fr. Forderung laut gekÜDdetem Schuldbrief in diesem Betrage;
4 .••.
Die Forderungen 2.-4. werden nur provisorisch angemeldet. Herr Meier, welcher dem Schuldner die Liegenschaft verkauft hat, wird von den Schuldbriefgläubigern für die Gesamtbeträge belangt. Herr Meier steht jedoch auf dem Standpunkt, dass Fetz als neuer Schuldner angenommen worden ist. Gegenwärtig sind diesbezüglich Prozesse anhängig. Sofern das Gericht entscheidet, dass Herr Meier nicht mehr Schuldner ist, so fallen die Forderungen 2.-4. dahin. Ich bitte Sie daher, die Kollokation in diesem Sinne vorzunehmen.»
Die gleiche Kapitalforderung wurde auch von der Wehrli A.-G. angemeldet.
Bei der Auflage des Kollokationsplanes am 28. November 1934 sandte das Konkursamt dem Rekurrenten folgende (und der Wehrli A.-G. eine entsprechende) Anzeige: Die Konkursverwaltung hat die von Ihnen... angemeldete Forderung von 18,500 Fr. nebst Zins mangels Ausweis abgewiesen. Die gleiche Forderung ist auch von der Firma Edwin Wehrli A.-G. in Basel angemeldet worden. — BGE 61 III 31, S. 33 — Solange nicht feststeht, wer Gläubiger dieser Forderung ist, kann das Konkursamt dieselbe nicht kollozieren. Klagen auf Anfechtung des Kollokationsplanes sind bis spätestens den 8. Dezember a. c. beim Vermittleramt Wil anhängig zu machen, ansonst er als anerkannt betrachtet wird.»
Kollokationsplananfechtungsklage wurde nicht erhoben. Anderseits musste der von den Erben Fankhauser in Anspruch genommene Rekurrent deren Klage anerkennen.
Am 18. Januar 1935 ersuchte der Rekurrent das Konkursamt, die alte Kollokation wieder aufleben zu lassen, eventuell diese Forderung gemäss Art. 259 (recte 251) SchKG als verspätete Konkurseingabe zu behandeln und als grundpfandversicherte Forderung neu zu kollozieren» II bezw. «bezüglich dieser Kollokation wieder Restitution zu gewähren». Das Konkursamt antwortete am folgenden Tage, seine Verfügung betreffend Abweisung der vom Rekurrenten angemeldeten Hypothekarforderung von 18,500 Fr. sei in Rechtskraft erwachsen, und es sei ihm unter diesen Umständen nicht mehr möglich, auf eine nochmalige Kollokation dieser Forderung einzutreten. Entsprechend liess das Konkursamt die Forderung von 18,500 Fr. laut Grundpfandverschreibung aus dem Lastenverzeichnis weg.
Als der Rekurrent dies erfuhr, schrieb er dem Konkursamt am 12. Februar, er nehme an, die Weglassung dieser Pfandforderung beruhe auf einem Versehen, verwies es auf Art. 246 SchKG und ersuchte es, das Lastenverzeichnis bezüglich dieses Punktes zu berichtigen. Auf die Ablehnung dieses Begehrens hin führte der Rekurrent am 15. Februar Beschwerde wegen Rechtsverweigerung mit dem Antrag, das Konkursamt sei anzuweisen, die Grundpfandverschreibung Nr. 8047 per 18,500 Fr. zugunsten Joh. Fankhauser Erben, deponiert bei Edwin Wehrli A.-G., Mühle, Basel, im 4. pfandrechtlichen Range nebst dem laufenden Zinse gemäss dem Eintrag im Grundbuch ins Lastenverzeichnis aufzunehmen. — BGE 61 III 31, S. 34 — B. Die Aufsichtsbehörde des Kantons St. Gallen hat am 21. Februar 1935 die Beschwerde abgewiesen. O. — Diesen Entscheid hat der Rekurrent an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
I. — Gemäss Art. 246 SchKG werden die aus den Grund- und Hypothekenbüchern ersichtlichen Forderungen samt dem laufenden Zins unter die Konkursforderungen aufgenommen, auch wenn sie nicht eingegeben wurden. Hieraus folgt ohne weiteres: Wurde eine Eingabe für eine aus dem Grundbuch bezw. einem Ersatzregister ersichtliche Pfandforderung gemacht, wird jedoch die Eingabe zwar abgewiesen, aber aus einem andern Grund als wegen Nichtbestehens der Pfandforderung, also z. B. wie hier wegen Zweifeln über die Zuständigkeit der Pfandforderung, so muss sie nichtsdestoweniger unter die Konkursforderungen aufgenommen werden. Übrigens lautete die streitige Pfandforderung in den öffentlichen Büchern auf Johann Fankhausers Erben, weshalb das Konkursamt, wenn es nicht an Stelle von Fankhausers Erben jemand anders als Grundpfandgläubiger zuliess, die Pfandforderung nur durch eine jene Gläubigerschaft treffende und ihr mitzuteilende Kollokationsverfügung als Konkursforderung aus Kollokationsplan bezw. Lastenverzeichnis hätte überhaupt wegweisen dürfen. Nachdem nichts derartiges geschehen ist, könnten jedenfalls Fankhausers Erben jederzeit noch wegen Nichterfüllung der dem Konkursamt von Gesetzes wegen auferlegten Amtspflicht, die eingetragenen Pfandforderungen zugunsten der eingetragenen Pfandgläubiger unter die Konkursforderungen aufzunehmen, Rechtsverweigerungsbeschwerde gemäss Art. 17 Abs. 3 SchKG führen (vgl. JAEGER, N. 2, vorletzten Absatz, zu SchKG 249) (wie übrigens auch eine nachträgliche Konkurseingabe gemäss Art. 251 SchKG machen, was jedoch vorderhand in den Hintergrund tritt, da auch der — BGE 61 III 31, S. 35 — Rekurrent bisher noch keine derartige Eingabe gemacht hat und daher über die Zulässigkeit einer solchen nicht zu entscheiden ist).
2. — Statt dessen führt nun der trotz Übernahme der Schuldpflicht durch den Käufer (den Gemeinschuldner) nicht frei gewordene frühere Schuldner diese Rechtsverweigerungsbeschwerde. Ihr kann nicht etwa entgegengehalten werden, sie sei auf das gleiche Ziel gerichtet wie die ursprüngliche, rechtskräftig abgewiesene Konkurseingabe und daher nicht mehr zulässig. Denn mit seiner .1 Konkurseingabe hatte der Rekurrent für den Fall, dass er als Pfandschuldner nicht entlassen worden sei, seine eigene eventuelle, pfandversicherte Rückgriffsforderung geltend gemacht, während sich die Beschwerde nur mit der direkten Pfandforderung der Erben Fankhauser befasst, die überhaupt nicht, mindestens nicht vom richtigen Gläubiger, angemeldet worden war. Zuzugeben ist freilich, dass der Altschuldner nicht unbedingt einer Beschwerde wegen Zuwiderhandlung gegen Art. 246 SchKG bedarf, eben weil er für den Fall, dass der Gläubiger keine Eingabe macht, dass sich seine (des Altschuldners) Nichtentlassung herausstellt und dass er den Gläubiger befriedigt, seine bedingte (gemäss BGE 60n 178), pfandversicherte Rückgriffsforderung anmelden kann (wie es gerade hier geschehen ist, wo das Konkursamt die bezügliche Eingabe offenbar zu Unrecht abgewiesen hat und infolgedessen gar nicht in die Lage gekommen ist, zu bedenken, was für den Fall des Nichteintrittes der Bedingung zu kollozieren übrig bleibe). Nicht zum wenigsten wegen der nicht einfachen und zudem oft noch nicht abgeklärten Rechtslage, die vielleicht nicht von jedem Altschuldner und auch nicht von jedem Konkursbeamten sofort klar überblickt werden kann, (und wegen der mit jeder nachträglichen Konkurseingabe verbundenen Rechtsnachteile) ist aber dem nicht entlassenen Altschuldner das Recht zur Rechtsverweigerungsbeschwerde wegen Zuwiderhandlung gegen Art. 246 SchKG ebenfalls zuzuerkennen, weil er als für die Pfandforderung — BGE 61 III 31, S. 36 — persönlich haftender Drittschuldner an der Anerkennung des Pfandrechtes durch die Konkursmasse ein in die Augen springendes Interesse hat: Solange der Dritteigentümer aufrecht steht, kann der Altschuldner den Gläubiger, der ihn persönlich in Anspruch nehmen will, darauf verweisen, dass er zunächst das Pfand in Anspruch nehme (Art. 41 SchKG und Art. 85 Abs. 2 VZG). Geht durch die Konkurseröffnung über den Dritteigentümer dieses beneficium excussionis realis dem Altschuldner verloren, so soll er doch mindestens vom Konkursamt verlangen können, dass es der gesetzlichen Vorschrift, eben dem Art. 246 SchKG, Folge leiste, welche ihm die Pflicht auferlegt, von Amtes wegen das aus den öffentlichen Büchern ersichtliche Pfandrecht zu berücksichtigen, damit er, wenn es ihm schon nicht mehr zugestanden wird, den Gläubiger durch die Verweisung auf das Pfand an seiner sofortigen persönlichen Belangung zu hindern, doch mindestens durch das Pfand möglichst weitgehend entlastet werde bezw. sich nach erfolgter persönlicher Belangung aus demselben wieder erholen könne.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird begründet erklärt und das Konkursamt angewiesen, dem Beschwerdeantrag Folge zu geben.