BGE 62 III 113

Die Schuldbetreibungs- 'IJ/M Konkurskammer zieht in Erwägung

1. — Die Vorinstanz meint, die Pfändung eines noch nicht begebenen Schuldbriefes sei rechtlich unmöglich und darum schlechthin nichtig; auf Schuldbriefe angewendet wäre die die Pfändung einer Gült betreffende Entscheidung in BGE 41 III Nr. 55 abwegig; es sei ausgeschlossen, den Schuldner durch Pfändung und Verwertung eines noch gar nicht, auch nicht (durch Verpfändung) zu beschränktem Rechte begebenen Schuldbriefes zum Schuldner zu machen, was der Grundeigentümer aus dem nicht begebenen Schuldbrief noch gegenüber niemandem geworden sei; Art. 13 VZG spreche sich nicht darüber aus, unter welchem Voraussetzungen Eigentümerpfandtitel gepfändet werden können, und die VZG könnte eine von Rechtes wegen unmögliche Pfändung nicht möglich machen.

Allein mit ebensoviel Selbstsicherheit, mit der die Vorinstanz der sog. Begebungstheorie folgt, wird von anderer Seite die sog. Kreationstheorie verfochten, auf Grund welcher die Pfändung eines nicht begebenen Eigentümerpfandtitels als möglich zu bezeichnen ist. — BGE 62 III 113, S. 115 — Die Entscheidung dieser Frage folgt unmittelbar aus der Stellungnahme zu der Vorfrage, welche Rechtsverhältnisse durch die Ausfertigung eines Eigentümerpfandtitels entstehen, und diese Frage ist eine solche des materiellen Zivilrechtes, der die Betreibungsbehörden nicht ohne Not vorgreifen sollten, zumal wenn dadurch dem einen oder anderen Beteiligten zum vorneherein verunmöglicht wird, seinen gegenteiligen Standpunkt überhaupt noch zur Geltung zu bringen. Dies trifft aber zum Nachteil des betreibenden Gläubigers zu, wenn die Betreibungsbehörden die Pfändung eines nicht begebenen Eigentümerpfandtitels ablehnen, während es im umgekehrten Fall dem Betriebenen (Grundeigentümer und Eigentümer des Pfandtitels) immer noch unbenommen bleibt, gegenüber der Belangung aus dem auf Grund der Pfändung verwerteten Eigentümerpfandtitel die Einwendung zu erheben, der Erwerber desselben (Ersteigerer oder nach Art. 131 SchKG Berechtigte) habe mangels eines im nicht begebenen Eigentümerpfandtitel verkörperten materiellen Rechtes durch die Verwertung des Titels gar kein Recht erwerben können. Zudem weist Art. 13 VZG, die sich durch Gegenschluss unzweifelbar ergibt, die Betreibungsämter positiv an, im Besitze des Schuldners befindliche Eigentümerpfandtitel, die zur Deckung der in Betreibung gesetzten Forderung ausreichen, zu pfänden, ohne einen Unterschied zu machen, ob sie vorher einmal begeben worden sind oder nicht. (Nicht zu pfänden und bloss für die Dauer der daher unvermeidlich gewordenen Grundstückspfandung in Verwahrung zu nehmen sind solche Pfandtitel nur, wenn sie selbst nicht zur Deckung der in Betreibung gesetzten Forderung ausreichen; möglicherweise kann ja das Ziel der Betreibung, und zwar nicht nur vorübergehend, erreicht werden, ohne dass der Betriebene um Haus und Hof gebracht werden muss, weshalb andere Rechtsordnungen geradezu die Zwangsvollstreckung durch das Mittel der Zwangshypothek vorsehen.) Ob diese Vorschrift aus dem (nicht recht überzeugenden) Präjudiz in — BGE 62 III 113, S. 116 — BGE 41 III Nr. 55 oder aus der Annahme der Kreationstheorie erwachsen sei oder aber nur im Sinne des Ausgeführten dem Betreibenden die vorläufige Verfolgung seiner Rechte ermöglichen wolle, mag dahingestellt bleiben; keinesfalls dürfen sich ihr die Betreibungsämter und die Aufsichtsbehörden im Schuldbetreibungs- und Konkurswesen entziehen.

2. — Dagegen ist die nachträgliche Aufhebung der Pf"andung des Eigentümerpfandtitels als solchen, die allein in Frage steht, doch deshalb begründet, weil der Betriebene nur (zusammen mit seiner Ehefrau) Miteigentümer desselben ist und daher in der bloss gegen den Ehemann gerichteten Betreibung keine Pfändung vollzogen werden darf, die zur Verwertung des Eigentümerpfandtitels als solchen führen könnte, sondern nur allfällig eine Pf'ändung des Miteigentumsanteils des Betriebenen daran.