BGE 63 II 14

Aus den Erwägungen.

4. — Durch die Geschäftsübernahme mit Aktiven und Passiven im Sinne von Art. 181 OR ging die Darlehensschuld der Firma Steiger & Cie auf die neugegründete Aktiengesellschaft über; dagegen haftete die alte Schuldnerin von Gesetzes wegen noch während 2 Jahren solidarisch mit der neuen Schuldnerin weiter. Während der 2 jährigen Frist des Art. 181 ist die Schuldübernahme somit kumulativ. Dies hat zur Folge, dass während dieser Frist auch die Bürgen des alten Schuldners weiterhaften. Denn Art. 178 OR, wonach bei einer Schuldübernahme die Bürgen dem Gläubiger nur weiterhaften, wenn sie der Schuldübernahme zugestimmt haben, bezieht sich selbstverständlich nur auf die privative, nicht dagegen auf die kumulative Schulübernahme, da bei dieser ja die Rechtslage des Bürgen nicht verschlechtert, sondern gegenteils verbessert wird (BECKER, AnnI. 4zu Art. 178 OR). Mit Ablauf der 2 Jahre des Art. 18 OR dagegen wird die Schuldübernahme zur privativen, und insoweit gelangt daher Art. 178 OR zur Anwendung: Der alte Schuldner wird frei, und für den neuen Schuldner haftet der Bürge — BGE 63 II 14, S. 16 — nur, wenn er: der Schuldübernahme zustimmt. Diese Zustimmung kann mit Rücksicht auf die besondere Ordnung des Art. 181 OR innerhalb der zweijährigen Frist formlos erfolgen; denn selbst wenn man mit der herrschenden Meinung annimmt, dass die Zustimmung, um formlos gültig zu sein, spätestens gleichzeitig mit der Schuldübernahme erklärt werden müsse (BECKER, Anm. 9, OSER-SCHöNENBERGER, Anm. 10 zu Art. 178 OR; BGE 60 II S. 333), so ist im Sonderfalle des Art. 181 die Zustimmung immer rechtzeitig, wenn sie innerhalb der 2 Jahre erfolgt, bevor die kumulative Schuldübernahme zur privativen wird.

5. — Es fragt sich daher, ob im vorliegenden Fall die Bürgen eine solche Zustimmungserklärung, sei es auch nur durch konkludentes Verhalten, vor dem 4. Juni 1934 abgegeben haben. An diesem Datum nämlich war die zweijährige Frist des Art. 181 OR zu Ende. Denn wie die Vorinstanz zutreffend entschieden hat, beginnt die Frist bei einer auf Kündigung gestellten Forderung mit dem Tage zu laufen, auf welchen die Kündigung nach der Geschäftsübernahme erstmals hätte erfolgen können; dieser Tag war hier der 4. Juni 1934, da nach den Vertragsbestimmungen die Darlehensgeberin nach Ablauf eines Jahres seit Vertragsschluss das Darlehen jederzeit ohne Kündigung einfordern konnte. Zur Begründung ihrer Auffassung hat die Vorinstanz die für den Beginn der Verjährung bei auf Kündigung gestellten Forderungen geltende Regel des Art. 130 Abs. 2 OR herangezogen. Zu Unrecht glaubt die Klägerin hiegegen etwas ableiten zu können daraus, dass es sich hier nicht um eine Verjährung, sondern um eine Befristung handelt. Hier wie dort ist die Überlegung massgebend, dass der Gläubiger nicht schon durch blosse Untätigkeit dem Verlust eines Rechtes entgehen soll. Diese Lösung rechtfertigt sich aber auch aus einem andern Grunde: Die Weiterhaftung des alten Schuldners nach Art. 181 OR bildet das Korrelat dazu, dass der Gläubiger gegen die Schuldübernahme als solche keine — BGE 63 II 14, S. 17 — Einsprache erheben kann. Es soll ihm daher Gelegenheit geboten werden, innert der zwei Jahre gegen den alten Schuldner vorzugehen, indem er die fällige oder fällig werdende Forderung bei diesem eintreibt. Wenn er nun bei einer auf Kündigung gestellten Forderung die Kündigung unterlässt, so hat das seinen Grund offenbar darin, dass er den neuen Schuldner als sicher genug betrachtet. Er stimmt also durch sein Verhalten der Schuldübernahme zu, und damit entfällt auch die innere Berechtigung für eine weitere Haftung des alten Schuldners. Von diesem Zeitpunkt an soll deshalb der Gläubiger das Risiko für die Forderung allein tragen müssen. Auf Grund derselben Überlegung hat denn auch das Bundesgericht erst kürzlich, in BGE 61 II S. 104, bei der Abtretung einer auf Kündigung gestellten Forderung die Gewährleistung für die Einbringlichkeit derselben, Art. 171 Abs. 2 OR, in gleicher Weise eingeschränkt.

6. — Eine stillschweigende Zustimmung zur Schuldübernahme ist im vorliegenden Fall nun in der Tat darin zu erblicken, dass die Bürgen an der Gläubigerversammlung im Konkurs teilnahmen und dass Notar Morgenthaler in ihrem Namen bei der Klägerin um eine Aufstellung über die geschuldeten Kapitalzinse und Kosten nachsuchte. Zwar hatten sie mit Rücksicht auf ihre Haftung während der 2 Jahre des Art. 181 OR, die ja noch nicht abgelaufen waren, ebenfalls ein Interesse an einer bestmöglichen Verwertung der Liegenschaft, welche neben ihnen für das Darlehen haftete, so dass ihre Teilnahme an der Gläubigerversammlung auch beim Fehlen einer Zustimmungsabsicht zur Schuldübernahme ihre Berechtigung gehabt hätte. Allein dadurch, dass sie sich in dieser Weise in den Konkurs einmischten, ohne zugleich zu erklären, dass dies ausschliesslich zur Wahrung ihrer Interessen als Bürgen der Altschuldnerin geschehe, erweckten sie bei der Klägerin den Eindruck, dass sie der Schuldübernahme zustimmten. Ihre Berufung darauf, dass sie damals der rechtsirrtümlichen Meinung gewesen seien, auch für die — BGE 63 II 14, S. 18 — neue Schuldnerin zu haften, kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gehört werden. Denn dieses Verhalten war für die Klägerin offenbar insofern bestimmend, als sie es nun unterliess, sofort und direkt gegen die Bürgen vorzugehen. Hiezu wäre sie, da Solidarbürgschaft vorlag, befugt gewesen, ohne sich vorerst um die Wiedereintragung der gelöschten Kommanditgesellschaft bemühen zu müssen.

Ob die Bürgen zu Recht oder Unrecht bei der Frage der Beschlussfähigkeit der Gläubigerversammlung nicht mitgezählt wurden, ist ohne Bedeutung, wie es auch unerheblich wäre, wenn sie zur Gläubigerversammlung überhaupt nicht zugelassen worden wären. Massgebend ist einzig und allein, dass ihre Absicht, an der Gläubigerversammlung teilzunehmen, den Rückschluss auf ihren Willen zur Zustimmung zur Schuldübernahme gestattete.

Unstichhaltig ist schliesslich auch, entgegen der Ansicht der Vorinstanz, der Einwand der Bürgen, sie hätten dem Notar Morgenthaler keinen Auftrag gegeben, den Brief vom 24. Oktober 1933 zu schreiben. Massgebend ist, dass die Bürgen den Notar mit der Besorgung der ganzen Angelegenheit, d. h. mit der Wahrung ihrer Interessen im Konkurs der Aktiengesellschaft, beauftragt hatten. Infolgedessen müssen sie nach der Regel von Art. 396 Abs. 2 OR seine Rechtshandlungen gegen sich gelten lassen.