BGE 63 II 303

— BGE 63 II 303, S. 307 — Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

I. — Da nach Art. 57 OG die Berufung an das Bundesgericht nur wegen Verletzung eid gen ö s s i s c h e n Rechts zulässig ist, so muss in erster Linie die Frage abgeklärt werden, welchem Recht die verschiedenen Vertragsverhältnisse unterstehen, die den Beziehungen der Parteien zu Grunde liegen, nämlich der Kaufvertrag zwischen Pavella und der Klägerin einerseits und der Bürgschaftsvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten anderseits.

Die Vorinstanz hat entschieden, das Hauptschuldverhältnis, also der Kaufvertrag, werde von ausländischem Recht beherrscht — ob vom belgischen oder italienischen Recht, hat die Vorinstanz dabei offengelassen -, der Bürgschaftsvertrag jedoch unterstehe dem schweizerischen Recht. Nach beiden Richtungen ist der Vorinstanz beizupflichten.

a) Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist für die Wirkungen obligatorischer Rechtsgeschäfte dasjenige Recht anwendbar, welches die Parteien bei Abschluss des Vertrages in Aussicht genommen haben oder, mangels einer ausdrücklichen Regelung, als massgebend erklärt haben würden, wenn sie an diese Frage überhaupt gedacht hätten. Als Recht dieses mutmasslichen Parteiwillens ist das Recht desjenigen Landes anzusehen, mit welchem das streitige Rechtsverhältnis den engsten räumlichen Zusammenhang aufweist; denn dieses ist in der Regel auch sachlich das nächstliegende. Da unter den räumlichen Beziehungen eines Rechtsverhältnisses, soweit dessen Wirkungen in Frage stehen, dem Erfüllungsort überwiegende Bedeutung zukommt, ist deshalb in der Regel das Recht des Erfüllungsortes als das Recht des mutmasslichen Parteiwillens anzusehen, es sei denn, dass die Umstände des Falles die Beziehungen zu einem andern Lande als enger erscheinen lassen. Dass sich beide Parteien im Prozess übereinstimmend auf ein — BGE 63 II 303, S. 308 — anderes Recht als das des Erfüllungsortes berufen, bildet für sich allein jedoch noch kein ausreichendes Indiz, durch welches die für das Recht des Erfüllungsortes sprechende Vermutung widerlegt würde (BGE 63 II S. 43 und dort erwähnte frühere Entscheidungen).

b) Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt, dass das Hauptschuldverhältnis, nämlich der Kaufvertrag zwischen Pavella und der Klägerin, unzweifelhaft nicht dem schweizerischen Rechuntersteht; denn es fehlt ihm jeder räumliche Zusammenhang mit der Schweiz, da keine der beiden Parteien hier wohnt, noch der Vertrag hier zu erfüllen ist. Ob im übrigen auf diesen Vertrag italienisches oder belgisches Recht zur Anwendung gelange, kann mit der Vorinstanz offen gelassen werden. Es genügt die Feststellung, dass er nicht dem schweizerischen Recht untersteht.

Das Recht des Hauptschuldverhältnisses ist nun aber nicht ohne weiteres auch für die Bürgschaft massgebend. Diese ist vielmehr ein selbständiger Vertrag zwischen dem Gläubiger und dem Bürgen, der seinem eigenen Recht untersteht, welches wiederum nach den eingangs erwähnten Grundsätzen zu bestimmen ist. Als Recht des mutmasslichen Parteiwillens ist bei der Bürgschaft nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes abweichend von der allgemeinen Regel nicht das Recht des Erfüllungsortes, sondern das Wohnsitzrecht des Bürgen zu betrachten; mit diesem besteht der engste Zusammenhang, da die Bürgschaft ein einseitig oneroser Vertrag ist, bei dem das Hauptgewicht auf der Verpflichtung des Bürgen beruht (BGE 61 II 183 und dort erwähnte Literatur).

Da für eine gegenteilige Willensmeinung der Parteien im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte bestehen, sind somit die Wirkungen der Bürgschaftsverpflichtung für die Beklagte, also insbesondere deren Inhalt und Tragweite, grundsätzlich nach schweizerischem Recht zu beurteilen. Soweit aber nach Massgabe des im schweizerischen Recht geltenden Grundsatzes der Akzessorietät die Haftung — BGE 63 II 303, S. 309 — des Bürgen sich nach der Hauptschuld richtet, ist deren Recht auch für das Bürgschaftsverhältnis von Bedeutung. Daher kann zwar der Bürge gemäss Art. 506 OR dem Gläubiger die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden entgegenhalten, ob dem Hauptschuldner solche Einreden zu Gebote stehen und wie sie beschaffen sind, beurteilt sich dagegen nach dem für die Hauptschuld massgebenden Recht. Wiederum vom Gesichtspunkt des schweizerischen Rechtes aus ist hingegen zu prüfen, ob die Einreden aus dem Hauptschuldverhältnis mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung im Einklang stehen (BGE 60 II 302, 61 II 183; SOHNITZER, Handbuch des Internationalen Privatrechts S. 305; BECKER, Vorbemerkung 5 zu Art. 492/512 OR).

Auf die Berufung der Klägerin kann daher mit den aus den vorstehenden Erörterungen sich ergebenden Einschränkungen eingetreten werden.

2. — Die Vorinstanz führt aus, dass nach dem belgischitalienischen Clearingabkommen und den in dessen Ausführung seitens beider Staaten erlassenen Vorschriften sowohl dem belgischen, wie dem italienischen Warenschuldner die direkte Zahlung an den im andern Vertragsstaate wohnhaften Lieferanten untersagt sei; in beiden Staaten seien die Schuldner vielmehr verpflichtet, den vollen Gegenwert der Schuld in der Währung ihres Landes an die Clearingstelle ihres Landes einzuzahlen.

Die Klägerin ficht diese Ausführungen als aktenwidrig an; sie sollen im Widerspruch stehen mit dem Text des belgisch-italienischen Clearingabkommens, sowie den belgischen und den italienischen Ausführungsvorschriften zu diesem, und mit einem von der Klägerin eingereichten Rechtsgutachten eines belgischen Juristen. Aus diesen Aktenstücken soll hervorgehen, dass für den italienischen Schuldner keine Pflicht zur Einzahlung an die italienische Clearingstelle bestehe, sondern dass ihm lediglich auf Grund einseitiger italienischer Devisenmassnahmen die Zahlung an den belgischen Gläubiger untersagt sei. — BGE 63 II 303, S. 310 — Ebensowenig sei der belgische Gläubiger verpflichtet, die Einzahlung des italienischen Schuldners auf das Clearing anzuerkennen. Es stehe ihm frei, auf Vermögensstücke des Schuldners zu greifen, wenn er hiezu Gelegenheit habe. Verpflichtet aus dem Clearingabkommen sei einzig der belgische Warenschuldner, dessen Zahlungen zur Befriedigung der belgischen Gläubiger verwendet werden; zu deren Schutz sei das Clearingabkommen geschlossen worden, weshalb sie nicht schlechter gestellt sein könnten, als sie es ohne das Abkommen wären.

Auf diese Aktenwidrigkeitsrügen kann jedoch nicht eingetreten werden; denn die Beanstandungen der Klägerin richten sich in Wirklichkeit nicht gegen tat Ei ä chI ich e Feststellungen der Vorinstanz, sondern vielmehr gegen die rechtliche Würdigung, die diese dem in Frage stehenden Clearingabkommen und den an dieses anschliessenden Vorschriften hat zuteil werden lassen. Ob diese Würdigung rechtlich richtig sei oder nicht, ist indessen vom Bundesgericht nicht zu überprüfen, da es sich um ausländisches Recht handelt, dessen Auslegung durch die Vorinstanz das Bundesgericht hinzunehmen hat.

3. — Aus dem Verbot der direkten Zahlung und der Pflicht zur Einzahlung an die Clearingstelle, die für den italienischen Schuldner auf Grund des Clearingabkommens besteht, hat die Vorinstanz offenbar gefolgert, dass nach dem für die Hauptschuld massgebenden Recht — sei es nun das italienische oder das belgische — der italienische Hauptschuldner mit der Einzahlung an die Clearingstelle entweder seine privatrechtliche Zahlungspflicht mit schuldbefreiender Wirkung erfüllt habe, oder dass zum mindesten der Anspruch des Gläubigers durch die staatsvertraglich vereinbarten Clearingbestimmungen einer Art Zwangsstundung unterworfen werde, auf Grund deren der Schuldner — und damit auch der Bürge — dem Gläubiger die Einrede der erfolgten Clearingzahlung entgegenhalten könne. Von der einen dieser beiden Annahmen muss die Vorinstanz ausgegangen sein, wenn dies auch im Entscheid — BGE 63 II 303, S. 311 — nicht ausdrücklich festgestellt wird. Denn da weder eine Befreiung der Bürgin wegen Ungültigkeit des Bürgschaftsvertrages aus irgendeinem Grunde, noch sonstige Einreden aus dem Hauptschuldverhältnis in Frage stehen, so lässt sich die Abweisung der Klage gegen die Bürgin nicht anders erklären. Welche dieser beiden Möglichkeiten nach dem massgebenden ausländischen Recht anzunehmen wäre, kann indessen dahingestellt bleiben, da es für den Ausgang des Rechtsstreites, wie im folgenden zu zeigen sein wird, ohne Einfluss ist.

4. — Geht man nämlich von der Annahme aus, dass mit der Einzahlung an die Clearingstelle die Hauptschuld untergegangen sei, so hat dies nach Art. 501 OR zur Folge, dass auch der Bürge frei wird.

Die Klägerin vertritt allerdings unter Hinweis auf den Entscheid des Bundesgerichts vom 18. September 1934 in Sachen Nathan-Institut A.-G. gegen Schweizerische Bank für Kapitalanlagen (BGE 60 II 294 ff) die Auffassung, dass die Beklagte sich im vorliegenden Fall auf den Untergang der Hauptschuld nicht berufen könnte. Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden. In dem von der Klägerin angezogenen Entscheid hat das Bundesgericht zwar ausgesprochen, dass nach schweizerischem Recht der Solidarbürge nicht nur für Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners mangels genügenden Vermögens hafte, sondern auch für den Fall, dass der Hauptschuldner aus andern, von seiner Vermögenslage unabhängigen Gründen nicht erfüllen könne oder nicht erfüllen dürfe, und einen solchen Grund bilde das in Deutschland bestehende devisenrechtliche Zahlungsverbot; wenn Art. 506 und 501 OR vorsehen, dass die Befreiung des Hauptschuldners auch für den Bürgen wirke, so können damit nur die ordentlichen Befreiungsgründe gemeint sein, nicht ganz anormale, durch die wirtschaftlichen und politischen Verhältnisse des Staates bedingte, von dessen Recht die Hauptschuld beherrscht sei.

An dieser Auffassung ist in der Literatur von verschiedenen — BGE 63 II 303, S. 312 — Seiten Kritik geübt und die Ansicht vertreten worden, dass auch die Solidarbürgschaft, wie die einfache Bürgschaft, den Gläubiger lediglich gegen die Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners sichern soll, und dass j e des Erlöschen der Hauptschuld auch dem Bürgen zu Gute kommen müsse, ohne Rücksicht auf den Grund und die Umstände des Unterganges (vergl. STAUFFER, Die Revision des Bürgschaftsrechtes, in Zeitschr. f. schweiz. Recht 1935 S. 109 a; HENRY, ebendort S. 194 a; BECK, Die Bürgschaft im internationalen Privatrecht der Schweiz, in Zeitschr. des bern. Juristenvereins 1935 S. 526 ff.). Es braucht jedoch nicht untersucht zu werden, ob die im genannten Entscheid vertretene Ansicht einer erneuten Prüfung standhalten würde, da der vorliegende Fall im entscheidenden Punkte anders liegt, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt. Denn im früheren Fall handelte es sich um ein Zahlungsverbot auf Grund eines einseitigen Hoheitsaktes des Staates, dem der Schuldner angehörte, während heute die allfällige Aufhebung der Hauptschuld auf einem Staatsvertrag zwischen den Staaten beruht, deren Angehörige beide Parteien des Hauptschuldverhältnisses sind. Diese Aufhebung der Schuld würde also nicht in der Weise vor sich gehen, dass dem Schuldner schlechtweg jede Zahlung an seinen Gläubiger untersagt wird, wie dies bei den einseitigen Devisenmassnahmen des deutschen Reiches der Fall war, durch die dem ausländischen Gläubiger die Aussicht, je zu seinem Geld zu kommen, praktisch endgültig genommen wurde. Durch das Abkommen wird der Schuldner vielmehr, wie schon wiederholt ausgeführt wurde, zur Einzahlung des vollen Gegenwertes seiner Schuld in Landeswährung an die Clearingstelle verpflichtet, worauf dann der Gläubiger durch das Mittel des Clearings, wenn auch mit etwelcher Verzögerung, zu seinem Gelde kommt.

Ob man nun an den im Falle Nathan-Institut aufgestellten Grundsätzen über die Tragweite der Solidarbürgschaft festhalten will oder nicht, so könnte doch — BGE 63 II 303, S. 313 — ohne besondere Abrede der Parteien keinesfalls angenommen werden, der Sicherungszweck der Solidarbürgschaft reiche so weit, dass diese auch die Gefahr einer durch ein Clearingabkommen zwischen den Staaten des Hauptschuldners und des Gläubigers bedingten Verzögerung in der Auszahlung des Geldes umfassen würde.

Die erwähnte Verschiedenheit — Untergang infolge einseitigen Hoheitsaktes eines Staates einerseits, infolge staatsvertraglicher Regelung anderseits — entzieht auch einem weiteren Einwand, den die Klägerin ebenfalls aus dem Entscheid in Sachen Nathan-Institut herleitet, den Boden. Es betrifft dies den Einwand, dass der Hauptschuldner und damit auch der Bürge sich vor dem schweizerischen Richter nicht auf den Untergang der Hauptschuld infolge devisenrechtlichen Zahlungsverbotes berufen könne, weil dieses Zahlungsverbot gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstosse. Was im erwähnten Falle als Verstoss gegen die schweizerische öffentliche Ordnung empfunden wurde, war aber nicht so sehr das Zahlungsverbot als solches, als vielmehr der dadurch bewirkte spoliative Eingriff in die Rechte des schweizerischen Gläubigers, der durch die einseitige Massnahme des Staates seines Schuldners praktisch jede Aussicht auf Erfüllung seiner Forderung einbüsste. Von einem derartigen spoliativen Eingriff kann aber, wie bereits ausgeführt wurde, beim Verbot direkter Zahlung auf Grund eines zwischenstaatlichen Clearingabkommens nicht gesprochen werden.

Dass es sich im vorliegenden Fall um einen Staatsvertrag handelt, an dem die Schweiz nicht beteiligt ist, hat keine Bedeutung. Auch die Schweiz hat mit einer ganzen Anzahl von Staaten Clearingabkommen geschlossen (vergl. die Aufzählung derselben bei HUG, Das Clearingrecht und seine Einwirkungen auf die vertraglichen Schuldverhältnisse, in Zeitschr. f. schweiz. Recht 1936 S. 403 a f.). Auch in diesen wird sowohl dem schweizerischen wie dem ausländischen Schuldner die direkte — BGE 63 II 303, S. 314 — Zahlung untersagt und durch die Einzahlung an die Clearingstelle ersetzt. Diese Abkommen sind selbstverständlich vom schweizerischen Richter zu beachten, da sie geltendes Landesrecht sind. Widerspricht aber ein Verbot direkter Zahlung, das durch einen von der Schweiz abgeschlossenen Vertrag ausgesprochen wird, unserer öffentlichen Ordnung nicht, so ist nicht einzusehen, wieso dies bei einem Vertrag zwischen andern Staaten der Fall sein sollte, in dem genau die gleiche Massnahme getroffen wird.

Die Klägerin glaubt, sich demgegenüber auf den Entscheid des Bundesgerichtes vom 8. Oktober 1935 in Sachen Rheinische Grundstücks-Handelsgesellschaft m. b. H. gegen A.-G. für Immobilienwerte (BGE 61 II 242 ff.) berufen zu können, wo das Bundesgericht erklärt hat, durch das mit Deutschland abgeschlossene Verrechnungsabkommen und die Aufstellung eigener Devisenvorschriften habe die Schweiz keineswegs die deutsche Devisengesetzgebung als mit den schweizerischen Rechtsanschauungen übereinstimmend anerkannt, sondern damit habe die Schweiz nur nach Möglichkeit den schweizerischen Standpunkt gegenüber den durch die deutschen Devisenvorschriften herbeigeführten Eingriffen zu wahren gesucht.

Aus diesem Entscheid kann die Klägerin indes für ihren Standpunkt nichts herleiten. Es ist nämlich zu beachten, dass es sich bei der dort streitigen Forderung um eine Kap i tal forderung handelte, die vom deutsch-schweizerischen Verrechnungsabkommen nicht erfasst wurde, also weder clearingspflichtig für den deutschen Schuldner, noch clearingsberechtigt für den schweizerischen Gläubiger war. Denn das Clearingabkommen mit Deutschland umfasst von den sog. Finanzforderungen (die in Gegensatz gestellt werden zu den Forderungen aus dem Warenverkehr) nur die Forderungen auf Kapital e r t I' ä g - nisse, wie Zinsen, Dividenden usw., nicht dagegen auch die Kapitalforderungen selbst (HuG a.a.O. S. 445 a). Auf diese wendet der deutsche Staat vielmehr auch weiterhin — BGE 63 II 303, S. 315 — seine einseitigen Devisenvorschriften im vollen Umfang an. Bei ihnen besteht also der spoliative Eingriff, der als der schweizerischen öffentlichen Ordnung widersprechend gekennzeichnet worden ist, weiter. In diesem Sinne konnte daher im genannten Entscheid mit Recht der Standpunkt eingenommen werden, dass im Abschluss eines Verrechnungsabkommens durch die Schweiz keine Anerkennung der deutschen Devisenvorschriften liege.

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass weder die Natur der Solidarbürgschaft, noch der Grundsatz des Vorbehaltes des ordre public der Beklagten die Berufung darauf verwehren würden, dass die Hauptschuld nach dem für sie massgebenden Recht zufolge der Clearingzahlung untergegangen sei.

5. — Zum selben Ergebnis gelangt man, wenn nach dem Recht der Hauptschuld die Clearingzahlung zivilrechtlich nicht den Untergang der Hauptschuld bewirken sollte, sondern sie weiterbestehen liesse bis zum Zeitpunkt, in welchem der Gläubiger von der Clearingstelle seines Landes die Auszahlung erhält (wie dies HUG, a.a.O. S. 522 a f., 595 a f., in Übereinstimmung mit BGE 60 I 173 für die von der Schweiz abgeschlossenen Clearingabkommen allgemein annimmt und wie in einzelnen von diesen Abkommen ausdrücklich bestimmt wird). In diesem Falle stünde dem Hauptschuldner die Einrede der erfolgten Clearingzahlung zu; der Gläubiger könnte von ihm gar nichts anderes verlangen als eben diese Einzahlung an das Clearing. Nach dem Grundsatz der Akzessorietät stünde diese Einrede auch dem Bürgen zu; sie würde aus den oben dargelegten Gründen, die alle auch für diese Eventualität Geltung haben, weder mit dem Wesen der Solidarbürgschaft, noch mit der öffentlichen Ordnung der Schweiz im Widerspruch stehen.

6. — Eine Haftung der Beklagten auch für das Risiko, dass durch ein Clearingabkommen dem Schuldner die direkte Zahlung verunmöglicht werde, könnte also nur angenommen werden, wenn sich aus dem konkreten — BGE 63 II 303, S. 316 — Vertragsverhältnis eine dahingehende übereinstimmende Willensmeinung der Parteien ergäbe — wobei es sich dann wohl eher um einen Garantievertrag als um eine Bürgschaft handeln dürfte (vergl. BECK, a.a.O. S. 528, 533). Eine solche gemeinsame Absicht der Parteien kann jedoch mit der Vorinstanz nicht als erwiesen betrachtet werden. Auf Seiten der Klägerin mag zwar eine solche Absicht bestanden haben, wie sich aus den eingangs wiedergegebenen Stellen ihrer Schreiben vom 11. und 17. Oktober 1935 an Pavella ergibt. Allein weder dieser, noch die Klägerin haben der Beklagten von diesen Briefstellen Kenntnis gegeben, offenbar, wie mit der Vorinstanz zu vermuten ist, weil sie befürchteten, dass die Beklagte eine solch weitreichende Haftung ablehnen würde. Aus den Umständen aber war der Beklagten die genannte Absicht der Klägerin nicht erkennbar, weshalb ihr eine solche Vertragsmeinung auch nicht imputiert werden kann. Denn nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz ist es in den in Frage stehenden beteiligten Kreisen nicht üblich, einen Vertrag über die Deckung eines derart aussergewöhnlichen Risikos in die Form der gewöhnlichen Solidarbürgschaft zu kleiden. Wenn der Beklagten daher auch die damaligen Devisenschwierigkeiten Italiens bekannt sein mochten, so hatte sie doch keinen Anlass, ohne besonderes diesbezügliches Begehren seitens der Klägerin anzunehmen, dass deren Bestreben auf die Erlangung einer Sicherheit gegen die Folgen von Zahlungsschwierigkeiten infolge der Devisenlage Italiens gerichtet sei.

Endlich ist auch der Umstand, dass die Bürgschaftssumme in Schweizerfranken angegeben wurde, für den Standpunkt der Klägerin unbehelflich; denn sie verlangte ja zuerst eine Bürgschaft in Belgas, und erst als die Beklagte dies ablehnte, erklärte sie sich mit einer Bürgschaft in Schweizerwährung einverstanden.

7. — Muss die Berufung und damit in Bestätigung des angefochtenen Urteils die Klage gegen die Bürgin abgewiesen — BGE 63 II 303, S. 317 — werden, so erübrigt es sich, auf die Differenzen hinsichtlich des Quantitativs der verbürgten Forderung einzutreten.