BGE 64 II 175

Das Bundesgericht zieht in Erwägung-

1. — (Voraussetzungen der zivilrechtlichen Beschwerde.)

2. — Nach Art. 145 ZGB hat der Scheidungsrichter die für die Dauer des Prozesses nötigen vorsorglichen Massnahmen zu treffen, wenn die Klage angebracht ist. Dieses für den Scheidungsprozess vorgesehene Verfahren zur Erwirkung vorsorglicher Massregeln weicht von dem ausserhalb eines Scheidungsprozesses einzuschlagenden Vorgehen nach Art. 169 ff. ZGB ab sowohl hinsichtlich der Zuständigkeit als der materiellen Voraussetzungen. Im Scheidungsprozess ist der Scheidungsrichter allein zuständig. Auch der beklagte Ehegatte (und zwar auch bei selbständigem Wohnsitz oder wenn der Wohnsitz seit Anhebung des Prozesses verändert worden ist) hat sich mit Gesuchen um solche Massregeln an ihn zu wenden. Dabei sind die materiellen Voraussetzungen erleichtert, indem das Getrenntleben nach Einreichung der Klage auf Scheidung oder Trennung beiden Teilen ohne weiteres gestattet ist (Art. 170 Abs. 2 ZGB). Beides steht im Gegensatz zu der allgemeinen Ordnung, wonach Gesuche im Sinne von Art. 169 ff. ZGB beim Richter am Wohnsitze des Gesuchstellers selbst anzubringen sind (BGE 54 I 245) und dem Gesuchsteller obliegt, die Berechtigung der Anrufung richterlicher Hilfe darzutun. Beides erklärt sich als Auswirkung des angehobenen Scheidungsprozesses. Für dessen Dauer soll nur der mit der Klage befasste Richter in das eheliche Verhältnis eingreifen, die richterliche Fürsorgebefugnis verbindet sich mit der Prozessleitung.

— BGE 64 II 175, S. 177 — Diese besondere Ordnung hat nach Art. 145 ZGB nur Platz zu greifen, wenn der Scheidungsprozess wirklich begonnen hat, und ist ausdrücklich auf die Dauer des Prozesses beschränkt. Als Beginn des Prozesses gilt der Eintritt der Rechtshängigkeit. Diese erst hat zur Folge, dass nun, solange der Prozess nicht beendigt ist, weder der klagende noch der andere Ehegatte an einem andern Orte eine weitere Scheidungsklage anheben kann. Gerade in der Einrede der bereits begründeten Rechtshängigkeit der Scheidungsklage findet die ausschliessliche Zuständigkeit des Scheidungsrichters zu vorsorglichen Massregeln während des Prozesses ihre eigentliche Rechtfertigung. Solange der andere Ehegatte, weil die Klage noch nicht hängig ist, an seinem allfälligen selbständigen Wohnsitze auch Scheidungsklage anheben könnte, ist ihm auch die Anrufung des Richters an seinem Wohnort zur Beurteilung eines Gesuches gemäss Art. 169 ff. ZGB nicht zu verwehren.

Durch welchen prozessualen Akt die Rechtshängigkeit der Scheidungsklage begründet wird, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechtes. Von Bundesrechts wegen hindert nichts, sie nicht schon mit einem allenfalls vorgeschriebenen Aussöhnungsversuch, sondern erst mit einer darauffolgenden schriftlichen oder mündlichen Klageeinleitung eintreten zu lassen. So ist die Ordnung des bernischen Rechtes (Art. 160 ZPO), das den Aussöhnungsversuch nur als, übrigens nicht unbedingte, Prozessvoraussetzung ausgestaltet (Art. 145 ZPO) und ihm eine verhältnismässig lange Klagefrist von sechs Monaten folgen lässt (Art. 155 ZPO), während deren Lauf die Klage bloss bewilligt bleibt, ohne schon vor der Einreichung anhängig gemacht zu sein. Unterbleibt die Einreichung trotz fruchtlos verlaufenem Aussöhnungsversuch überhaupt, so kommt es gar nicht zum Prozesse und wird daher auch keine Zuständigkeit des Scheidungsrichters zu Massregeln im Sinne von Art. 145 ZGB (Art. 299 der bernischen ZPO) begründet. Der Appellationshof hat also die Gesuchstellerin mit Recht für die vor die Klageeinreichung vom — BGE 64 II 175, S. 178 — 8. Oktober 1937 fallende Zeit vor den Richter von Olten gewiesen, wo sie in der Tat selbständigen Wohnsitz behalten hatte.

3. — Diesem Ergebnis versucht die Beschwerdeführerin mit Unrecht einen bundesrechtlichen Begriff der Klageanhebung entgegenzuhalten. Wohl anerkennt die Rechtsprechung, dass eine vom Bundesrecht vorgesehene Klagefrist gewahrt ist, sofern nur ein allenfalls als Vorverfahren vorgeschriebener Aussöhnungsversuch binnen der Klagefrist anbegehrt worden ist (BGE 42 II 102/3). Von umfassender bundesrechtlicher Umschreibung des Begriffes der Klageanhebung lässt sich dabei jedoch nicht sprechen. Es handelt sich nur darum, der die Rechtshängigkeit begründenden Klageanhebung die Anhebung eines blossen Vorverfahrens als fristwahrenden Akt gleichzustellen. Damit wird ein Eingriff in die verschiedenartigen kantonalen Prozessrechte vermieden und dennoch eine möglichst gleiche Behandlung der Bürger erzielt. Für die Anwendung von Art. 145 ZGB kann daraus nichts hergeleitet werden. Darnach ist der Scheidungsrichter nur für die Dauer des Prozesses zu vorsorglichen Massnahmen zuständig. Das setzt voraus, dass der Prozess selbst und nicht bloss ein die Rechtshängigkeit der Klage nicht begründendes Vorverfahren angehoben sei. Der abweichenden Auffassung von EGGER (Komm., zu Art. 145 ZGB N. 3) und ErrER (Die vorsorglichen Massregeln..., S. 22 ff.) kann somit nicht beigepflichtet werden, zumal im Hinblick auf Prozessrechte, welche einen misslungenen Aussöhnungsversuch nicht nur auf kurze, sondern auf längere Frist oder gar unbefristet als Grundlage einer Klageeinleitung anerkennen.

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