BGE 65 II 143

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Für die Auswirkungen des auf seinem Gebiete betriebenen Pumpwerkes kann der beklagte Kanton nur nach Massgabe des schweizerischen, eidgenössischen oder kantonalen Rechtes allenfalls verantwortlich sein. Sollte ein zivilrechtlicher Anspruch, wie der Kläger ihn erhebt, grundsätzlich bestehen, so wird sich noch fragen, ob die Verantwortlichkeit auch für die Beeinträchtigung des ausserhalb des Schweizergebietes gelegenen Teils des Otterbachgutes gegeben sei.

2. — Die hydrologischen Verhältnisse erscheinen durch die gerichtliche Expertise genügend abgeklärt, so dass von der durch den Beklagten beantragten Oberexpertise abzusehen ist. In den darnach bestehenden Einwirkungen der Grundwasserentnahme durch das Pumpwerk auf den Niederwasserstand seines Gutes sieht der Kläger einen — BGE 65 II 143, S. 146 — Eingriff in den Bereich seines Eigentums. Mit Unrecht. Allerdings umfasst das Grundeigentum nach Art. 667 Abs. 2 ZGB «unter Vorbehalt der gesetzlichen Schranken» auch die auf dem Grundstück entspringenden Quellen, und das Quellenrecht stellt in Art. 704 Abs. 3 «ᷣdas Grundwasser» den Quellen gleich. Lässt sich dies verstehen hinsichtlich kleiner Wasserläufe und -ansammlungen, von der Art eben, wie sie auch Quellen zu speisen pflegen, so erscheint dagegen fraglich, ob derselben Ordnung auch grosse Grundwasserbecken und rinnen unterworfen seien, die sich wie oberirdische Seen und Flüsse über weite Gebiete erstrecken. Das muss bei näherer Prüfung verneint werden. Gleich wie sich die Erläuterungen zu dem mit Art. 704 Abs. 3 ZGB übereinstimmenden Art. 699 Abs. 3 des Vorentwurfs damit begnügen, als den Quellen gleichgestellt Sodbrunnen zu erwähnen, so ziehen auch die Art. 705-712 des Gesetzes selbst nur Quellen und Brunnen, gelegentlich noch Bäche in Betracht, jedoch ausdrücklich (Art. 709) oder stillschweigend (Art. 711) nur solche, die im Privateigentum stehen. Verträgt es sich damit, den Begriff der Quellen und Brunnen (gerade im Hinblick auf Art. 704 Abs. 3) in weitem Sinne aufzufassen, so kann dagegen nicht angenommen werden, das Gesetz wolle auch grosse unterirdische Gewässer, m. a. W. den Grundwasserreichtum ganzer Gegenden, einfach dem Rechtsbereich der Eigentümer der von solchen Gewässern durchströmten Grundstücke überlassen und die Interessen der Allgemeinheit ausseracht lassen. Die vorbehaltlose Fassung von Art. 704 Abs. 3, der vom Grundwasser schlechthin spricht, erklärt sich denn auch daraus, dass man bei der Schaffung der quellenrechtlichen Bestimmungen des ZGB noch gar nicht über das Vorkommen und das Wesen der grossen Grundwasseransammlungen unterrichtet war. Erst die seitherige hydrologische Forschung hat zur Erkenntnis geführt, dass Grundwasser in den grossen Flusstälern der Schweiz in Becken und Strömen von einer Tiefe bis zu 50 m und einer Mächtigkeit — BGE 65 II 143, S. 147 — bis zu mehreren hunderttausend Minutenlitern sowie mit Einzugsgebieten bis 140 km vorkommt. Ein solcher Strom, der das alte Rheintal durchzieht und gewaltige Wassermengen führt, ist auch hier festgestellt. Solche Verhältnisse rufen infolge ihrer Bedeutung für das Klima, die Vegetation, den Wassergehalt der Umgebung, angesichts der grossen Zahl der an der Ausnützung Interessierten notwendig der gleichen Ordnung, wie sie für oberirdische Wasserläufe und -becken gegeben ist, nämlich der Ordnung durch das öffentliche Recht, das für sie durch Art. 664 ZGB vorbehalten ist. Bereits anlässlich der Beratung des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte hat der Schweizerische Ingenieur- und Architektenverein auf das Unzureichende der Ordnung hingewiesen, die sich bei Unterstellung solcher bedeutender Grundwasservorkommen unter das Quellenrecht ergibt, und verlangt, dass unterirdische Grundwasserströme und -becken von grösserer Ausdehnung gleich den oberirdischen als öffentliche Gewässer zu erklären seien. Die Bundesversammlung ist dieser Anregung nicht gefolgt, hauptsächlich weil eine solche Neuordnung ihren Platz nicht in dem zur Beratung stehenden Gesetz haben müsste, und weil übrigens die Kantone nicht nur bereits auf Grund von Art. 705 ZGB die Möglichkeit hätten, die Fortleitung des Grundwassers, das ja bei so ausgedehntem Vorkommen die öffentlichen Interessen berühre, zu ordnen, sondern auch gemäss Art. 664 die Grundwasserströme wie oberirdische Ströme zu öffentlichen Gewässern erklären und den Gebrauch daran durch das öffentliche Recht ordnen können. Die letztere Auffassung nahm auch der Bundesrat ein (Sten. Bulletin 1915 NR 312/313, 1916 StR 89). Damit steht im Einklang eine gutachtliche Äusserung Eugen Hubers an den Bundesrat, wonach Art. 704 Abs. 3 ZGB nicht die Rechtsverhältnisse der Grundwasserströme als solcher regeln, sondern nur die rechtliche und wirtschaftliche Gleichstellung der im privaten Eigentum befindlichen Wasseransammlungen von der Bedeutung — BGE 65 II 143, S. 148 — gewöhnlicher Quellen herbeiführen wollte (vgl. FEHR, Die rechtliche Behandlung des Grundwassers, in den Beiträgen zur schweizerischen Verwaltungskunde, Heft 20, Seite 36/44). Von Art. 705 ZGB hat u. a. der Kanton Bern Gebrauch gemacht, um künstliche Fassung von Grundwasser in grösserem Ausmass an sichernde Bedingungen zu Gunsten der Landwirtschaft und der Fruchtbarkeit des Bodens überhaupt zu knüpfen (Art. 101 des Einführungsgesetzes zum ZGB in Verbindung mit Art. 24 des Gesetzes über Nutzbarmachung von Wasserkräften von 1907); von Art. 664 der Kanton Zürich, der durch die Novelle vom 2. Februar 1919 zu seinem Einführungsgesetz zum ZGB in dessen Art. 137 bis Grundwasserströme und Grundwasserbecken von einer mittlern Stärke von mehr als 300 Minutenlitern als öffentliche Gewässer erklärt und ihre Ausbeutung mit Ausnahme der Wasserentnahme für den häuslichen, landwirtschaftlichen und gewerblichen Kleinbedarf an eine staatliche Verleihung gebunden hat. Als der Regierungsrat auf Grund dieser Bestimmung einigen Gemeinden das Recht zur Entnahme von Wasser bis zu 400 Minutenlitern aus einem Grundwassergebiet verlieh, führte der Inhaber einer privaten Wasserdienstbarkeit staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie, wurde jedoch vom Bundesgericht abgewiesen mit der Begründung, selbst wenn sich aus Art. 704 Abs. 3 ZGB ein Recht des Grundeigentümers auf Ausbeutung solchen Grundwassers im grossen ergeben sollte, so bleibe die Befugnis der Kantone bestehen, öffentlichrechtliche Beschränkungen aufzustellen; in diesem weiten Sinne ausgelegt, würde übrigens Art. 704 Abs. 3 ZGB als eine nach eingetretener Abklärung über das Wesen des Grundwassers vom Rechtsbewusstsein nicht mehr gebilligte, unzweckmässige Bestimmung erscheinen, «die bei einer Revision des ZGB beseitigt werden muss und der gegenüber die Remedur bis dahin in der Öffentlicherklärung der grössern Grundwasserströme durch die Kantone liegt». (BGE 55 I 397 ff., besonders 405/5).

— BGE 65 II 143, S. 149 — Als Zivilgerichtshof zögert das Bundesgericht nun nicht, Art. 704 Abs. 3 ZGB nicht auf solche Grundwasserströme anzuwenden. Sie fallen nicht unter den engen Begriff des Grundwassers, wie er dem Gesetzgeber, dem damaligen Stande der naturwissenschaftlichen Erkenntnis entsprechend, vorgeschwebt hat. Die quellenrechtliche Ordnung lässt sich auch nicht analog anwenden. Es liegen durchaus nicht analoge Verhältnisse vor. Vielmehr handelt es sich gerade darum, dem Wesen solcher unterirdischer Gewässer als eines selbständigen, vom Eigentum an den durchflossenen Parzellen unabhängigen, für grosse Siedlungsgebiete bedeutungsvollen Rechtsgutes gerecht zu werden. Dazu taugt weder das Quellenrecht noch das vom Kläger daneben noch angerufene Nachbarrecht. Die Lücke ist, im Einklang mit der jeder Überspannung des individuellen Eigentumsbereiches abholden Einstellung des ZGB, in dem Sinne auszufüllen, dass die Verfügung über solchen Wasserreichtum, also über den Grundwasserstrom in seiner Gesamtheit, der Allgemeinheit gehören und ihr gewahrt werden muss. Ein derartiges unterirdisches Gewässer steht also ausserhalb der privaten Eigentumsherrschaft gemäss Art. 667 ZGB überhaupt und insbesondere der Herrschaft über «Quellen» gemäss Abs. 2 daselbst. Mit der Feststellung, dass, wie es hier augenscheinlich zutrifft, kein blosses Quellgewässer im Sinne der soeben erwähnten, durch Art. 704 ergänzten Bestimmung vorliegt, ist zugleich gesagt, dass die Verfügung über das neu entdeckte Rechtsgut und dessen Ausbeutung dem die Allgemeinheit vertretenden Gemeinwesen zusteht, dem privaten Eigentümer einer vom Strome durchflossenen Parzelle dagegen selbst dann nicht, wenn er nach den geographischen Verhältnissen und den ihm zu Gebote stehenden Mitteln dazu in der Lage sein sollte. Welches Gemeinwesen, ob Staat oder Gemeinde, diese Gewalt auszuüben habe, ferner, ob und in welchem Sinne sowie auf welchem Wege allenfalls Sonderrechte Privater begründet werden können, bestimmt — BGE 65 II 143, S. 150 — sich nach dem öffentlichen Recht. Fehlt, wie zur Zeit noch in den meisten Kantonen, eine besondere Ordnung, so wird sie vorderhand durch analoge Anwendung der geltenden, auf oberirdische Wasserläufe und -becken zugeschnittenen Regeln des kantonalen öffentlichen Wasserrechts, seien es gesetzliche oder gewohnheitsrechtliche, gesucht werden müssen und gefunden werden können. Hinsichtlich des häuslichen, landwirtschaftlichen oder gewerblichen Kleinbedarfs gilt grundsätzlich nichts Abweichendes. Freilich mag keine Veranlassung bestehen, solche Ausbeutung durch Private einer Konzessionspflicht zu unterstellen; und es mag sich auch fragen, ob ein Grundeigentümer nicht Entschädigung fordern könne für die Vorenthaltung eines bisher natürlicherweise gegebenen Wasserzuflusses, der die Art seines Grundstücks wesentlich bestimmte. Allein auch diese Fragen sind nach öffentlichem Recht zu entscheiden, da der Grundwasserstrom als Ganzes öffentliches Gut darstellt.

Ein privatrechtlicher, im Eigentum am Otterbachgute begründeter Anspruch steht dem Kläger demnach gegenüber dem das öffentliche Gewässer für die Durchführung einer öffentlichen Aufgabe ausbeutenden Kanton nicht zu. Etwas anderes ist nicht eingeklagt.