BGE 65 II 171

Extrait des motifs:

2. -..... Le litige ne porte plus actuellement que sur la question de savoir quel est le préjudice dont la demanderesse est en droit de faire état et de quelle façon le calculer.

La thèse de la défenderesse consiste en résumé à prétendre que le seul dommage dont la demanderesse pourrait demander la réparation est celui qui ressortirait de la comparaison du prix de vente avec celui auquel elle aurait revendu de bonne foi le bitume qui faisait l'objet — BGE 65 II 171, S. 173 — du contrat, et que, la preuve de cette vente n'ayant pas été rapportée, celle du dommage n'avait pas été rapportée non plus. En tout cas, soutient encore la défenderesse, il ne saurait être question d'évaluer le dommage, comme le fait la demanderesse, à la différence entre le prix du contrat et le prix de revient, car un tel mode de calcul, si on le généralisait, permettrait au vendeur qui conserve la libre disposition de la marchandise de réaliser une seconde fois son bénéfice sur le même objet.

L'une et l'autre de ces propositions sont également inacceptables.

S'il n'est pas douteux que, s'agissant d'une vente commerciale au sens de l'art. 215 CO (le bitume acheté par la défenderesse étant effectivement destiné à être revendu) et la demeure de la défenderesse entraînant d'autre part les mêmes effets juridiques que celle où elle se serait trouvée relativement au payement du prix (cf. RO 49 11 p. 32), la demanderesse eût été parfaitement en droit de revendre le bitume et de se faire indemniser de la différence de prix des deux marchés, rien cependant ne l'y obligeait. Comme la Cour de Justice l'a déjà relevé, il est de jurisprudence constante en effet que l'art. 215 ne fait aucune obligation au vendeur, même en matière commerciale, de revendre l'objet de la vente en cas de demeure de l'acheteur, pas plus du reste que l'art. 191 n'oblige l'acheteur à se remplacer en cas de demeure du vendeur. Il s'agit là simplement d'un droit dont il est libre d'user ou non et dont le non-exercice ne le prive aucunement de la faculté de faire état de son dommage, selon les principes posés aux art. 107 et suiv. CO, combinés éventuellement avec les art. 42 et 43 du même code (RO 43 II 179/180 et 221; 49 11 33 et suiv.). Aussi bien pourra-t-il se faire que le vendeur ne trouve pas l'occasion de revendre, lorsque, par exemple, la vente porte sur un objet peu recherché, et il serait évidemment injuste qu'il ne puisse pas alors se faire indemniser du dommage qui résulte pour lui de l'inexécution du contrat.

— BGE 65 II 171, S. 174 — Il est exact, d'autre part, qu'on peut discuter la question de savoir si le créancier qui se prévaut de la demeure du débiteur pour réclamer des dommages-intérêts en raison de l'inexécution du contrat est autorisé ou non, en principe, à refuser d'effectuer sa propre prestation (cf. RO 54 II 312 et suiv.). Quoi qu'il en soit au regard des art. 107 et suiv. CO, un point paraît en tout cas acquis, c'est qu'il est dispensé de cette obligation en matière de vente commerciale. Cette solution ne fait aucun doute, tout d'abord, dans les cas prévus aux art. 191 al. 2 et 3 et 215 al. 1 et 2, puisque ces dispositions autorisent formellement la partie dont le contractant est en demeure à mesurer son préjudice d'après la différence entre le prix contractuel et le prix auquel, s'il s'agit de l'acheteur, ce dernier s'est remplacé ou, s'il s'agit du vendeur, celui auquel il a de bonne foi revendu la marchandise, et même, lorsqu'il s'agit d'une marchandise ayant un prix courant ou cotée en bourse, à calculer le dommage d'une manière «abstraite», par la simple comparaison du prix du contrat avec le prix courant ou le cours de la marchandise en bourse. Mais elle est également consacrée par les dispositions des art. 190 et 214. En effet, aux termes de ces dispositions, il est loisible à l'acheteur de «renoncer à la livraison» (art. 191) et au vendeur (dans l'hypothèse du moins où le prix doit être payé avant la livraison) de «se départir du contrat» II (art. 214), sans perdre pour autant le droit de réclamer des dommages-intérêts pour cause d'inexécution, ce qui revient à dire qu'au lieu de devoir continuer d'offrir leurs prestations, l'acheteur et le vendeur (ce dernier dans la même hypothèse) peuvent se refuser à l'effectuer et se contenter alors d'en imputer la valeur sur le montant du dommage. Il n'y a ainsi aucune raison de limiter l'application de la théorie dite de la différence (Differenztheorie) aux cas envisagés aux art. 191 al. 2 et 3 et 215, d'autant moins d'ailleurs que, d'une part, comme on l'a déjà dit, les modes de calcul qu'ils prévoient n'ont rien d'obligatoire, — BGE 65 II 171, S. 175 — et que, d'autre part, ils trouvent sans doute leur justification dans l'idée que soit le prix que paye l'acheteur qui se remplace, soit celui qu'encaisse le vendeur qui revend la chose à un tiers, soit enfin le prix courant de la marchandise ou le cours coté en bourse sont réputés correspondre à la valeur de la prestation du créancier.

Il est indiscutable que l'application de la Differenztheorie peut avoir pour résultat, dans certains cas, de permettre au vendeur de réaliser une seconde fois son bénéfice sur la même marchandise, puisque, n'étant pas obligé de la tenir à la disposition de l'acheteur, il est libre de la revendre une seconde fois. Mais, contrairement à ce que soutient la défenderesse, il n'y a de choquant à cela, lors du moins que la vente porte sur une marchandise que le vendeur possède déjà en quantités suffisantes pour satisfaire à la fois à ses obligations envers l'acheteur et à celles qui résulteraient de marchés passés simultanément avec d'autres acheteurs. On ne voit pas pourquoi, en pareil cas, le fait que, grâce à un second marché, il aurait réussi à réaliser quand même son bénéfice sur la marchandise devrait lé priver du droit de se faire indemniser de la perte que lui a occasionnée l'inexécution du premier contrat. Aussi bien faut-il présumer, dans l'hypothèse où l'on se place, que le contrat passé avec l'acheteur en demeure ne l'eût pas empêché d'en passer d'autres avec d'autres amateurs, de sorte que le bénéfice non réalisé sur le premier représente bel et bien un bénéfice définitivement perdu, c'est-à-dire une perté que ne compense pas la vente ultérieure de la même marchandise. C'est d'ailleurs ce qui se produit lorsque la vente porte sur une chose ayant un prix courant ou cotée en bourse. En pareil cas aussi; le vendeur touchera deux fois son bénéfice: une première fois sous la forme des dommages-intérêts payés par l'acheteur et une seconde fois lors de la vente au nouvel acquéreur. Bien entendu, il appartiendra toujours à l'acheteur, dans le cas de la vente d'une marchandise n'ayant pas de prix courant ou — BGE 65 II 171, S. 176 — non cotée en bourse, de mettre en doute la possibilité pour le vendeur de réaliser simultanément son bénéfice sur les deux marchés, comme aussi, d'une façon générale, de discuter la manière dont il établit son prix de revient. Il va de soi également que ces considérations ne se rapportent qu'au cas où l'inexécution du contrat a réellement privé le vendeur du bénéfice qu'il comptait en retirer. Elles perdent donc toute valeur s'il peut être prouvé qu'au lieu de le priver de ce bénéfice, l'inexécution du contrat lui a au contraire permis de tirer de la même marchandise un bénéfice supérieur à celui que lui aurait rapporté le premier marché, du fait, par exemple, d'une hausse des prix survenue depuis la conclusion du contrat. Il appartiendrait alors évidemment à l'acheteur de prouver que c'est en raison uniquement de l'inexécution du contrat que le vendeur a pu profiter de cette hausse et d'imputer la différence de prix sur le montant du dommage allégué. Mais cela suppose en réalité que le vendeur ne possédait qu'une quantité limitée de la marchandise, insuffisante pour lui permettre de satisfaire simultanément aux obligations découlant des deux contrats, de sorte aussi qu'on se trouverait alors en dehors de l'hypothèse envisagée ci-dessus. Or en l'espèce il n'a pas été prouvé ni même allégué que la demanderesse aurait pu revendre la marchandise avec un bénéfice supérieur à celui qu'elle aurait retiré du marché conclu avec la défenderesse. Comme, d'autre part, il ressort de l'arrêt attaqué — constatation qui lie le Tribunal fédéral — qu'elle était en mesure de se procurer du bitume, d'une façon illimitée, aux mêmes conditions que celui qui faisait l'objet du contrat litigieux, et qu'enfin la résiliation du contrat intervenu entre elle et la Derunapht (son propre fournisseur) ne l'empêchait pas de tenir ses engagements envers la défenderesse, on doit nécessairement admettre que la demande était fondée en principe.

La demanderesse a évalué son préjudice à la différence entre son prix de revient, qui équivaut en l'espèce au — BGE 65 II 171, S. 177 — prix auquel elle-même se procurait le bitume, et le prix du contrat conclu avec la défenderesse. Il résulte de ce qui précède qu'en principe il n'y a rien à objecter à ce mode de calcul.