BGE 65 II 202

Das Bundesgericht zieht in Erwägung-

3. — Die Klägerin legt das Hauptgewicht auf die Angabe der Firma des Beklagten auf der Packung, weil sie daraus ableiten will, dass der Beklagte die Marke ce «Kaiser's Biomenthol» als seine Handelsmarke führe und sich darum der Klägerin gegenüber nicht auf allfällige Prioritätsrechte der Firma T. Kaiser A.-G. berufen könne.

Diese Betrachtungsweise wird jedoch den Verhältnissen nicht gerecht. Der Beklagte hat lediglich als Wiederverkäufer das markengeschützte Produkt der Firma T. Kaiser A.-G. vertrieben. Wenn er dabei seine Firma ebenfalls auf der Packung anbrachte, so hatte dies keineswegs die Wirkung, dass deswegen die auf den Namen der Fabrikantin eingetragene und von dieser als Fabrikmarke verwendete Bezeichnung zur Handelsmarke des Beklagten wurde. Der Aufdruck der Firma, die damit — BGE 65 II 202, S. 205 — als solche allerdings markenmässig verwendet wurde, ist vielmehr nicht anders zu bewerten, als die Anbringung einer Etikette oder eines Schildchens mit der Firma des Wiederverkäufers auf der Originalpackung einer Ware, wie dies häufig geschieht, mit dem Zwecke, dem Kunden in Erinnerung zu rufen, dass er den in Frage stehenden Markenartikel in einem bestimmten Geschäft erstanden habe und ihn dort wieder beziehen könne. Dass die Firma des Wiederverkäufers aufgedruckt und nicht bloss in Form einer Etikette oder eines Schildchens aufgeklebt ist, ändert nichts hieran; denn aus der ganzen Aufmachung, nämlich der Verwendung einer von der Packung im übrigen abweichenden Farbe, ist ohne weiteres ersichtlich, dass es sich lediglich um die Angabe des Wiederverkäufers und nicht etwa des Fabrikanten handelt, womit jede Gefahr einer Irreführung des Publikums in dieser Richtung ausgeschlossen ist. Deshalb ist es auch bedeutungslos, dass die Firma der Fabrikantin auf der Packung überhaupt nicht angegeben wird.

Ob eine solche Anbringung der Firma des Wiederverkäufers nur mit Bewilligung des Markeninhabers statthaft sei und daher nach den Grundsätzen über die Markenlizenzen behandelt werden müsse, mag dahingestellt bleiben; denn auf jeden Fall ist der Wiederverkäufer schon als solcher befugt, sich auf die Rechte des Markeninhabers zu berufen, wenn er von einem Dritten angegriffen wird, weil der von ihm vertriebene Markenartikel Markenrechte des Dritten verletze. Diese Befugnis des Wiederverkäufers ist das notwendige Korrelat zu der ihn nach Art. 24 lit. c MSchG treffenden Passivlegitimation sowohl für die Unterlassungs-, wie die Schadenersatzklage.

4. — Kann sich somit der Beklagte auf die Rechte der Firma T. Kaiser A.-G. berufen, so ist entgegen der Ansicht der Klägerin die Frage, welchem der beiden Markeninhaber die Priorität in der Benützung der Wortmarke ce Kaiser's» zukomme, von ausschlaggebender Bedeutung.

a) In dieser Hinsicht hat die Vorinstanz in tatsächlicher — BGE 65 II 202, S. 206 — Beziehung festgestellt, dass die Rechtsvorgängerin der T. Kaiser A.-G. schon vor der im Jahre 1904 erfolgten Eintragung der- .klägerischen Marke Hustenmittel unter dem auf der Packung angebrachten Namen «Kaiser's Brustcaramellen», «Kaiser's Brustbonbons» in den Verkehr gebracht habe. Zu dieser Feststellung ist die Vorinstanz auf dem Wege der Beweiswürdigung gelangt: Sie schliesst die Verwendung der Bezeichnung «Kaiser's» auf der Verpackung daraus, dass die Rechtsvorgängerin der T. Kaiser A.-G. schon 1899 und vorher in Zeitungen Hustenbonbons unter der Bezeichnung «Kaiser's Brustcaramellen» und «Kaiser's Brustbonbons» angeboten und Bestellungen dafür entgegengenommen habe, sowie dass auf Reklamezetteln aus jener Zeit eine Ansicht der Beutel in natürlicher Grösse abgebildet worden sei, welche die Bezeichnung «Kaiser's Brustbonbons» aufweise.

Diese Beweiswürdigung ist vom Bundesgericht nicht zu überprüfen, und ebenso ist die darauf gestützte tatsächliche Feststellung der Vorinstanz über die Anbringung der Bezeichnung «Kaiser's» auf der Verpackung der Ware für das Bundesgericht verbindlich, womit der markenmässige Gebrauch der streitigen Bezeichnung durch die Rechtsvorgängerin der T. Kaiser A.-G. ausser Zweifel steht.

Die Klägerin wendet nun ein, die Argumentation der Vorinstanz sei unzulässig, weil der Beklagte den vor 1904 erfolgten markenmässigen Gebrauch durch die damalige Firma Kaiser selber gar nicht geltend gemacht habe. Dieser Einwand kann jedoch nicht gehört werden, da beim Fehlen einer ausdrücklichen materiell-rechtlichen Bestimmung die Frage, inwieweit ein von einer Partei nicht geltendgemachter Rechtsstandpunkt von Amteswegen berücksichtigt werden dürfe, vom kantonalen Prozessrecht beherrscht wird und daher vom Bundesgericht nicht nachgeprüft werden kann.

b) Die Klägerin weist sodann darauf hin, dass ihre Rechtsvorgängerin, die Firma Hermann Kaiser, offene Handelsgesellschaft in Viersen (Deutschland) schon im — BGE 65 II 202, S. 207 — Jahre 1896 in der deutschen Zeichenrolle das Warenzeichen «Kaiser's Kaffeegeschäft» habe eintragen lassen. Nach dem im schweizerischen Recht geltenden Universalitätsprinzip stehe ihr daher auf Grund dieser Eintragung die Priorität gegenüber der Rechtsvorgängerin der T. Kaiser A.-G. zu, deren Gebrauch nicht bis 1896 zurückreiche. Dass die Eintragung von 1896 nur für Kaffee erfolgte, sei bedeutungslos, da Kaffee und Hustenbonbons nicht als gänzlich voneinander abweichende Waren im Sinne von Art. 6 Abs. 3 MSchG zu betrachten seien.

Auch dieser Einwand, der von der Klägerin schon vor der Vorinstanz erhoben, von dieser aber nicht geprüft worden ist, erweist sich jedoch als unbehelflich, weil entgegen der Auffassung der Klägerin Kaffee als Genussmittel einerseits und Hustenbonbons als Vorbeugungs- und Heilmittel anderseits zu verschiedenartige Dinge sind, als dass die Gleichheit der Wortmarke zu der Annahme verleiten könnte, es handle sich um Produkte ein- und desselben Unternehmens. Eine solche Täuschungsgefahr müsste aber bestehen, damit die Verschiedenheit im Sinne von Art. 6 Abs. 3 MSchG zu verneinen wäre (BGE 62 II 64). Der Umstand, dass die Klägerin in der Folge ebenfalls zur Fabrikation von Konfekt und Zuckerwerk überging und ihre Marke auch für diese Waren schützen liess, lässt heute die Gefahr einer Verwechslung allerdings als näherliegend erscheinen. Allein diese erst durch die nachträgliche Ausdehnung des Schutzbereiches der klägerischen Marke verursachte Verwechslungsgefahr darf bei der hier zu entscheidenden Frage der Priorität nicht in Betracht gezogen werden. Für diese ist vielmehr ausschliesslich die im Jahre 1896 allein eingetragene Warenbezeichnung Kaffee massgebend. Dass das Warenzeichen damals schon auch für Konfekt und Zuckerwerk geführt worden sei, behauptet die Klägerin selber nicht. Übrigens wird auch für den heutigen Zustand die Verwechslungsgefahr erheblich vermindert dadurch, dass die Produkte der Klägerin, wie allgemein bekannt ist, ausschliesslich in deren Filialgeschäften erhältlich sind.

— BGE 65 II 202, S. 208 — Ist der Berufung der Klägerin auf die deutsche Markeneintragung von 1896 schon aus diesem Grunde der Erfolg versagt, so erübrigt sich eine Prüfung der Frage, ob an dem von verschiedenen Seiten angefochtenen Universalitätsprinzip festzuhalten sei.

5. — Zu Unrecht glaubt die Klägerin schliesslich, sich auf den in BGE 64 II S. 244 ff. im Falle «Wollen-Keller» ausgesprochenen Grundsatz berufen zu können, dass der Inhaber eines Geschäftes an einer bestimmten, allgemein gebräuchlichen Geschäftsbezeichnung ein Individualrecht erlangen kann, kraft dessen er jedem Dritten den Gebrauch der gleichen Bezeichnung sowohl als Geschäftsbezeichnung wie als Marke und Firma zu untersagen befugt ist. Denn der blosse Genitiv des Namens Kaiser dient nicht als Geschäftsbezeichnung für den Betrieb der Klägerin und kann überhaupt nicht als solche dienen, weil ihm die erforderliche Individualisierungskraft fehlt. Der Betrieb der Klägerin ist vielmehr unter der Bezeichnung «Kaiser's Kaffeegeschäft» oder kürzer «Kaiser-Kaffee» oder «Kaffee-Kaiser» bekannt, und nur eine solche Zusammensetzung wäre als Geschäftsbezeichnung schutzfähig, so dass die Marke «Kaiser's Biomenthol» auch nicht geeignet ist, Individualrechte der Klägerin in diesem Sinne zu verletzen.