BGE 66 II 105
Regeste
Baupfandrecht, vorläufige Eintragung (Art. 839 und 961 ZGB, Art. 22 der Grundbuchverordnung).
1 Der Richter kann, ohne damit Bundesrecht zu verletzen:
.-..:.. binnen der Frist des Art. 83911 ZGB eine vorläufige Eintragung des Pfandrechts auf unbestimmte Zeit gewähren unter der Bedingung, dass die Klage auf Anerkennung des Pfandanspruchs bereits hängig sei oder binnen angemessener, von ihm bestimmter Frist angehoben werde;
— binnen der Frist des Art. 83!}l1 ZGB die Erneuerung einer bereits erfolgten und dann gelöschten vorläufigen Eintragung bewilligen, sofern der Pfandanspruch inzwischen nicht rechtskräftig erledigt worden ist;
— die dem Berechtigten zur Anhebung der Klage gesetzte Frist (Art. 961 am Ende) nach seinem Ermessen erstrecken.
2. Nach Beendigung des Hauptprozesses bleibt die vorläufige Eintragung bestehen, sofern der Richter deren Ersetzung durch endgültige Eintragung weder selbst anordnet noch dem Berechtigten Frist zur Anmeldung setzt und der Berechtigte auch nicht von sich aus die endgültige Eintragung nachsucht. Vorbehalten bleibt das Recht des Grundeigentümers, gage· — BGE 66 II 105, S. 106 — benenfalls nach Massgabe des Prozessergebnisses beim Grundbuchamte die Berichtigung oder Löschung einer stehen gebliebenen vorläufigen Eintragung zu verlangen.
Hypotheque des entrepreneurs, inscription provisoire (art. 839 et 961 CC, art. 22 ORF).
Sachverhalt ab Seite 106
A. — Die Klägerin hat für die Beklagten Bauarbeiten ausgeführt. Am 5. August 1937 erlangte sie eine richterliche Bewilligung der vorläufigen Eintragung eines Baupfandrechtes — BGE 66 II 105, S. 107 — für Fr. 6,931.55. Der Richter setzte ihr zugleich eine vom Eintritt der Rechtskraft der Verfügung laufende Frist von zwei Monaten zur Anhebung des ordentlichen Rechtsstreites, «andernfalls die vorläufige Eintragung gelöscht würde». Die Verfügung wurde den Parteien und dem Grundbuchamt am 9. August eröffnet. Am 9. Oktober verlängerte der Richter die Klagefrist um einen weitern Monat und eröffnete dies in gleicher Weise. Die Klage auf Feststellung der Forderung mit Zinsen und auf Einräumung des Rechtes auf endgültige Eintragung des Baupfandrechtes wurde am 9. November 1937 eingereicht.
E. — Mit Urteil vom 16. Februar 1940 hat das Obergericht des Kantons Luzern der Klägerin eine Forderung von Fr. 6,247.45 mit 5% Zins von Fr. 4,212.45 und 4% Zins von Fr. 2,035.— je seit dem 2. August 1937 zugesprochen und sie berechtigt erklärt, hiefür endgültig ein Baupfandrecht eintragen zu lassen.
G. — Die Beklagten halten mit der vorliegenden Berufung am Antrag auf Abweisung der Klage fest.
Erwägungen
Daa Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Das Baupfandrecht kann nur binnen dreier Monate nach Vollendung der Arbeit eingetragen werden, und die endgültige Eintragung setzt Anerkennung oder gerichtliche Feststellung der Forderung voraus (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Indessen kann sich der Baugläubiger bei bestrittener Forderung gegen die Folgen des Ablaufes dieser gesetzlichen Verwirkungsfrist schützen, indem er binnen der Frist eine vorläufige Eintragung erwirkt und dafür sorgt, dass sie bestehen bleibt, bis die endgültige Eintragung erfolgen kann (Art. 961 Ziff. 1 ZGB und Art. 22 Abs. 4 der Grundbuchverordnung). Das ist hier durch die vorläufige Eintragung vom 5./9. August 1937 und die Klagerhebung binnen der auf zwei Monate angesetzten und hernach um einen weitern Monat verlängerten Klagefrist geschehen.
— BGE 66 II 105, S. 108 — Die Beklagten wenden ein, die Verlängerung der Klagefrist durch den Richter widerspreche dem Charakter einer Verwirkungsfrist; die vorläufige Eintragung habe daher mit dem unbenutzten Ablauf der zwei Monate ihre Wirkung verloren. Dem ist nicht beizupflichten. Das ZGB sieht in Art. 961 am Ende die Ansetzung einer Klagefrist durch den Richter vor, ohne deren Dauer ein für allemal zu bestimmen (anders als etwa Art. 107 Abs. 1 SchKG, wonach die vom Betreibungsamt anzusetzende Frist zur Anhebung der Widerspruchsklage unabänderlich zehn Tage zu betragen hat). Der Richter hat also die Frist nach seinem Ermessen zu bestimmen. Daher steht das Bundesrecht auch der nachträglichen Verlängerung der Frist durch den Richter (hier gemäss § 79 der luzernischen ZPO) nicht entgegen. Durch solche Fristerstreckung wird dem Verwirkungscharakter der Frist nicht Abbruch getan, sondern nur der Endpunkt der Frist hinausgeschoben.
Wenn Art. 961 Abs. 3 ZGB den Richter verpflichtet, bei Bewilligung der Vormerkung deren Wirkung zeitlich und sachlich genau festzustellen, so heisst das nicht, es müsse auch für den Fall der Prozessanhebung ein bestimmter Endtermin festgesetzt werden. Vielmehr genügt es, den Fortbestand der bewilligten Eintragung an die Bedingung zu knüpfen, dass der Hauptprozess binnen bestimmter (allenfalls zu verlängernder) Frist angehoben werde. Ist der Hauptprozess bei Bewilligung der vorläufigen Eintragung bereits hängig, so braucht gar keine Wirkungsdauer festgesetzt zu werden.
Eine andere Frage ist, ob das Pfandrecht nach Beendigung des Hauptprozesses binnen bestimmter Frist zur endgültigen Eintragung angemeldet werden müsse. Fehlt es an richterlicher Fristbestimmung hiefür und ordnet der Richter die endgültige Eintragung auch nicht selbst an, so mag der Berechtigte sie zu beliebiger Zeit beim Grundbuchamt nachsuchen; bis dahin besteht solchenfalls die vorläufige Eintragung weiter, wofern der Beklagte nicht deren Löschung für denjenigen Betrag erwirkt, — BGE 66 II 105, S. 109 — der allenfalls durch das Urteil nicht geschützt worden ist.
2. — Eine weitere Einwendung der Beklagten geht dahin, die vorläufige Eintragung habe am 5./9. August 1937 gar nicht mehr gültig vorgenommen werden können, nachdem die Klägerin bereits früher eine vorläufige Eintragung erlangt und dann in deren Löschung eingewilligt hatte. Allein das Bundesrecht verbietet die Wiederholung solcher Eintragungen nicht, sofern die letzte noch binnen der Frist des Art. 839 Abs. 2 ZGB erfolgt.
3. — (Höhe der durch das Pfandrecht zu sichernden Forderung).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 16. Februar 1940 bestätigt.