BGE 66 II 227

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht fest, dass das Geschäft fünf Jahre vor Eheabschluss, während die Parteien im Konkubinat lebten, durch die Klägerin aus ihren Ersparnissen unter dem Namen «Lina Thomann, Haut- und Haarpflege» eröffnet und geführt und bald nach der Gründung mit der ebenfalls auf die — BGE 66 II 227, S. 230 — Klägerin hinweisenden Bezeichnung «Thomalina» benannt worden ist. Aus diesen vom Beklagten wiederholt zugegebenen Tatsachen schliesst die Vorinstanz mit Recht, dass das Geschäft anfänglich Eigentum der Klägerin war. Wenn der Beklagte diese Schlussfolgerung bestreitet mit der Behauptung, diese äussere Aufmachung habe dem internen Rechtsverhältnis nicht entsprochen, indem von Anfang an er Eigentümer gewesen und nur nach aussen, zwecks Schonung seines Künstlernamens, die Klägerin vorgeschoben worden sei, so auferlegt die Vorinstanz die Beweislast für diese Behauptung mit Recht dem Beklagten. Die Klägerin hat die Tatsachen nachzuweisen, aus denen regelmässig auf die Inhaberschaft an einem Geschäfte geschlossen werden kann; Sache des Beklagten aber ist es zu beweisen, dass im vorliegenden Falle dieser Schluss nicht gerechtfertigt ist. Hat der Beklagte diesen Beweis nicht erbracht, so muss davon ausgegangen werden, dass das Geschäft ({ ThomaIina)) mindestens anfänglich Eigentum der Klägerin gewesen ist. Miteigentum beider ist nicht in Betracht zu ziehen, weil der Beklagte es ausdrücklich bestreitet. Für seine weitere Behauptung, die Klägerin habe ihm das Geschäft im Jahre 1920 bezw. 1921 oder 1922, also noch vor der Ehe, in aller Form abgetreten, ist ebenfalls der Beklagte beweispflichtig. Auf Grund der Würdigung einer Reihe von Indizien aus dieser Zeit kommt die Vorinstanz zum Schlusse, dass die angebliche Abtretung eine fingierte war, und dass auch nach 1922 die Klägerin immer noch als Geschäftsinhaberin aufgetreten ist. Die Feststellung, dass eine Abtretung nie stattgefunden hat, ist tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich. Aus dem unveränderten Auftreten der Klägerin als Geschäftsinhaberin nach aussen (Unterzeichnung der Geschäftskorrespondenz, der Reklamezirkulare, Vertriebsbewilligungen auf ihren Namen, Beklagte in Zivilprozessen aus Inseratenaufträgen, Zahlung der Prozessschuld durch den Mann im Namen der Frau) ist, mangels eines gegenteiligen Beweises seitens des Beklagten, — BGE 66 II 227, S. 231 — mit der Vorinstanz für die Zeit bis zum Eheschluss auf eine mit der äussern Form übereinstimmende innere Rechtslage zu schliessen.

Die Klägerin hat also das Institut Thomalina als ihr gehörendes und von ihr geführtes Geschäft in die Ehe gebracht. Für seine Behauptung, dass sie es ihm kurz nach Eheschluss abgetreten, hat die Vorinstanz den Beweis mit Recht vom Beklagten verlangt. Sie hat ihn als nicht erbracht erachtet, woran das Bundesgericht gebunden ist. Aber auch ohne solche Abtretung, kraft der Verwaltungs- und Nutzungsbefugnis des Ehemannes am Frauengut (Art. 200 /201 ZGB), hätte das Geschäft vom Beklagten als Geschäftsherrn fortgeführt werden können. Allein das geschah nicht. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurde es in gleicher Weise weiterbetrieben wie bisher. In der Firma trat keine Änderung ein. Beide Ehegatten arbeiteten in den gleichen Funktionen wie vorher im Geschäft, der Mann besorgte den Ankauf der Materialien, die Herstellung der Präparate und die Reklame, während die Frau den Hauptteil ihrer Zeit und Arbeitskraft auf die Bedienung der Kunden verwendete, indem sie sie mit den Thomalina-Haarpräparaten behandelte oder sie zur Selbstbehandlung anleitete, und daneben die ganze Buchhaltung besorgte. Die Bewertung der einzelnen Funktionen im Betriebsganzen ist Tatfrage und die Feststellung der Vorinstanz hierüber daher für das Bundesgericht verbindlich. Danach kam der Herstellung der Präparate keine überragende Bedeutung zu, da die Rezepte aus Kosmetikbüchern zu entnehmen und zu deren Ausführung keine besondern Fachkenntnisse erforderlich waren. Dass der Mietvertrag über die Geschäftslokalitäten auf den Namen des Mannes abgeschlossen war, bildet kein Indiz für dessen Geschäftsinhaberschaft, da das Geschäft in der ehelichen Wohnung betrieben wurde, die in der Regel der Ehemann als Familienhaupt mietet. Die Bewilligungen der Gesundheitsdirektion lauten teils auf den Namen des Mannes, teils auf den der Frau. Nach vorinstanzlicher Feststellung — BGE 66 II 227, S. 232 — wird bei deren Ausstellung nicht untersucht, ob der Gesuchsteller zugleich auch Geschäftsinhaber sei; der Beklagte kann sie als mittelbarer Vertreter seiner Frau eingeholt haben. Ebensowenig erlaubt der Umstand, dass die Materiallieferanten auf den Namen des Mannes fakturierten, den Schluss auf seine Inhaberschaft; wenn der Beklagte bei den Bestellungen nicht mit der Firma, sondern nur mit seinem Namen unterzeichnete, hatten die Lieferanten keinen Anlass, an einen andern Namen zu fakturieren. Wesentlich mehr Gewicht kommt demgegenüber der Tatsache zu, dass der Beklagte in Zivilprozessen aus dem Geschäftsbetrieb vor Gericht, wo es auf die wirkliche Legitimation ankam, die Parteistellung, also die Haftbarkeit für die Firma, der Ehefrau überliess. Übrigens ist es auch unwahrscheinlich, dass der Ehemann das Geschäft hätte auf seinen Namen übernehmen wollen, da er vor und während der Ehe ausgepfändet war. So ist dem Schluss der Vorinstanz beizupflichten, dass die Klägerin das zur Zeit des Eheschlusses ihr gehörende und von ihr geführte Geschäft in der Ehe mit Zustimmung des Ehemannes selbständig als Inhaberin weiterbetrieb, und dass eine Änderung dieses Verhältnisses im Laufe derselben nicht nachgewiesen ist. Also war das Geschäft gemäss Art. 191 Ziff. 2 ZGB Sondergut der Ehefrau.

2. — War das Geschäft, d. h. die Firma und der Geschäftsfonds, Sondergut, so wurde auch der Ertrag desselben und das aus dem Ertrage geäufnete Vermögen Sondergut (Art. 191 Ziff. 3). Indem die Klägerin nur das heute noch vorhandene Vermögen herausverlangt, das die Vorinstanz verbindlich auf Fr. 69,104.40 beziffert, hat sie zum vornherein die aus dem Geschäftsertrag bestrittenen Kosten des Lebensunterhaltes der Parteien während der Ehe in Abzug gebracht, für welche aufzukommen sie als Geschäftsinhaberin neben dem Ehemanne mitverpflichtet war (Art. 192 ZGB).

3. — Diese güterrechtliche Zuscheidung des ganzen vorhandenen Vermögens an die Ehefrau befriedigt unter — BGE 66 II 227, S. 233 — Umständen, wie sie hier vorliegen, schlecht. Es wäre im höchsten Masse unbillig, wenn der Beklagte, der während Jahrzehnten seine Arbeitskraft dem Geschäfte der Klägerin gewidmet hat, von dem mit seiner Mitarbeit erworbenen Vermögen bei der Auflösung der Ehe nichts erhalten, bezw. mit dem während der Ehe aus dem Geschäft bezogenen Lebensunterhalt abgefunden sein sollte. Der Gesetzgeber hatte bei der güterrechtlichen Regelung der Erwerbstätigkeit der Ehefrau in Art. 191 Ziff. 2 und 3 den die Regel bildenden Fall im Auge, wo der Mann seinen Beruf und daneben die Frau noch ihr eigenes kleines Geschäft, z. B. einen Laden, hat, in welchem jedoch der Ehemann nicht wesentlich mitarbeitet, während vorliegend beide Ehegatten dem Geschäfte der Ehefrau ihre ganze Arbeitskraft zugewendet haben. Allein es kommt nicht in Frage, für andere als solche Regelfälle unter Annahme einer Gesetzeslücke vom Grundsatze, wonach der Ertrag des Sondergutes dem Sondergut zuwächst, abzuweichen. Hingegen lässt sich der billige Ausgleich finden durch Anerkennung einer aussergüterrechtlichen Forderung des Ehemannes an die Ehefrau für Lohn aus einem zwischen den Parteien stillschweigend eingehaltenen Anstellungsvertrage gemäss Art. 320 Abs. 2 OR. Der im Geschäfte der Frau, ohne ausdrücklich vereinbarten Anstellungsvertrag, mitarbeitende Ehemann soll am Ertrage der gemeinsamen Arbeit beteiligt sein, nicht mit einem fixen Lohn, wohl aber als employé intéressé, der, wenn nichts verdient wird, auch keinen Lohnanspruch hat, anderseits auch nicht haftet. Die Berücksichtigung eines solchen ex aequo et bono zu bemessenden Lohnes bei Auflösung der Ehe ändert am Sondergutscharakter des erworbenen Vermögens nichts, sondern vermindert einfach dessen Nettobetrag. Bei Würdigung aller Verhältnisse kann hier ausnahmsweise weit gegangen und ein Lohnanspruch bis zur Hälfte des noch vorhandenen Ertrags des Geschäftes gerechtfertigt werden.