BGE 67 I 105
Regeste
Gerichtsstand des Wohnortes: 1. Der Beklagte, der sich auf die bei einem nach Art. 59, Abs. 1 BV. unzuständigen Richter angebrachte Klage einlässt, verzichtet damit grundsätzlich auf das Recht, an seinem Wohnort belangt zu werden.
2. Ob eine solche, die Garantie des Art. 59, Abs. 1 BV ausschliessende Einlassung vorliegt, beurteilt sich nach der bundesgerichtlichen Praxis, nicht nach Vorschriften des kantonalen Prozessrechts. Sie ist nur dann nicht anzunehmen, wenn es zufolge besonderer Umstände ausgeschlossen ist eine Einlassung als Verzicht auszulegen.
Sachverhalt ab Seite 106
A. - Max Bay hinterlegte am 19. Oktober 1935 seine Ausweisschriften auf der Gemeindekanzlei Schwyz. Er hielt sich aber wohl nie dauernd in Schwyz auf. Seit 11. August 1938 ist er in Zürich bei der Color-Metal-A.-G. angestellt. Während der Woche wohnt er bei seinen Eltern in Herrliberg. über die Sonn- und Feiertage hält er sich gewöhnlich in Minusio auf, wo seine Familie (Frau und Kinder) eine Villa bewohnt. — Die Steuern hat er bis anhin in Schwyz bezahlt; er ist auch am 8. Juli 1939 vom Bezirksgericht Schwyz wegen Nichtbezahlung der Militärsteuer für 1938 bestraft worden.
B. — Die belgische Société Industrielle de la Cellulose «Sidac» II S. A., — deren Vertreter Max Bay früher war, — hob gegen ihn am 21. Juni 1938 beim Betreibungsamt Locarno eine Betreibung an für Fr. 82,741.96 nebst Zins zu 5% seit 15. Juni 1938. Das Betreibungsamt Locarno sandte dieses Betreibungsbegehren am 22. Juni 1938 dem Vertreter der Gläubigerin zurück mit der Bemerkung: «II debitore ha il proprio domicilio a Svitto. La domanda di esecuzione deve quindi essere inoltrata all'Ufficio di Esecuzione di quella città». ll. Als hierauf die Betreibung am 26. Juli 1938 in Schwyz angehoben wurde, bestritt Max Bay nicht die Zuständigkeit, sondern lediglich, durch Rechtsvorschlag, die Schuldpflicht.
Am 26. Juni 1939 leitete die Société Industrielle de la Cellulose — gestützt auf den Weisungsschein des Vermittleramtes Schwyz vom 27. April 1939 ---- gegen Max Bay beim Bezirksgericht Schwyz eine Klage ein mit dem Rechtsbegehren: «Ist nicht gerichtlich zu erkennen, es habe der Beklagte gegenüber der Klägerin die Summe von Fr. 66,724.85 nebst Zins zu 5% seit 26. Juli 1938 anzuerkennen und zu bezahlen, unter Aufhebung des gegen Betreibung Nr. 421 des Betreibungsamtes Schwyz erhobenen Rechtsvorschlages, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. )l — BGE 67 I 105, S. 107 — In der Klageantwort vom 30. Oktober 1939 stellte Max Bay — ohne die Zuständigkeit des Gerichtes zu bestreiten — das Gegenrechtsbegehren: «Ist nicht gerichtlich zu erkennen, es sei das klägerische Rechtsbegehren in vollem Umfange als unbegründet abzuweisen, alles unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge für die Klägerin.» II Die Klageantwort enthielt überdies tatsächliche und rechtliche Ausführungen zur Unterstützung des Gegenrechtsbegehrens.
Erst beim zweiten Schriftenwechsel, d. h. in der zweiten beklagtischen Prozesseingabe, stellte Max Bay die Vorfrage: «Ist nicht gerichtlich zu erkennen, es habe sich das Bezirksgericht Schwyz zur Behandlung der vorliegenden Klage und Rechtsfrage als unzuständig zu erklären und es sei daher die Klage und die Rechtsfrage der Klägerin vom Bezirksgericht Schwyz von der Hand zu weisen, unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge für die Klägerschaft.» II Mit Bescheid vom 7. September 1940 wies das Bezirksgericht Schwyz diese Vorfrage ab, ebenso, mit Entscheid vom 28. Dezember 1940, die Justizkommission des Kantons Schwyz einen gegen diesen Bescheid erhobenen Rekurs.
O. — Am 20. März 1941 reichte Max Bay beim Bundesgericht — unter Berufung auf Art. 87 Ziff. 3 OG — eine zivilrechtliche Beschwerde» II ein mit dem Antrag: «Die Beschwerde sei gutzuheissen, der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und die klägerische (richtig: beklagtische) Vorfrage zu schützen».. ll... unter Kostenfolge. Zur Begründung berief er sich u. a. auf Art. 59 BV. u. Art. 23 ff. ZGB.
Noch innert der 30tägigen Rekursfrist liess der Rekurrent erklären, dass seine Eingabe vom 20. März 1941 den Charakter eines staatsrechtlichen Rekurses haben solle und dass er sich ausser auf Art. 59 BV auf Art. 4 BV und die §§ 4 und 5 KV berufe.
Das Bundesgericht hat den staatsrechtlichen Rekurs abgewiesen.
Erwägungen
— BGE 67 I 105, S. 108 — A U8 den Erwägungen
3. -...
Da der Rekurrent unbestrittenermassen aufrechtstehend ist, seinen Wohnsitz ausserhalb des Kantons Schwyz hat und von der Rekursbeklagten für eine persönliche Anprache belangt wird, hat er gemäss Art. 59 BV ein Recht darauf, an seinem Wohnsitz belangt zu werden, es wäre denn, er hätte hierauf verzichtet. Ein solcher Verzicht liegt für gewöhnlich auch in der vorbehaltlosen Einlassung des Beklagten auf die bei einem nach Art. 59 BV unzuständigen Richter angebrachte Klage. Hiebei ist jedoch nicht entscheidend, ob vom Standpunkt des kantonalen Prozessrechtes aus der Beklagte das Recht zur Vorbringung der Inkompetenzeinrede verwirkt und infolgedessen als ein solcher behandelt wird, der sich vorbehaltlos auf die Klage eingelassen hat. Die Frage, ob eine die Garantie des Art. 59 Abs. 1 ausschliessende Einlassung vorliege, beurteilt sich nach eidgenössischem Recht, d. h. nach der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 59 BV (BGE 33 I S. 91; 46 I S. 247/8).
Nach dieser Praxis liegt eine solche Einlassung vor, wenn sich der Beklagte gegenüber der beim unzuständigen Richter eingereichten Klage derart verhalten hat, dass seine nachträgliche Erhebung der Inkompetenzeinrede aus dem Gesichtspunkt der auch für Prozessverhältnisse massgebenden bona fides des Rechtsverkehrs nicht gebilligt werden kann (BGE 23 S. 1578; 33 I S. 91). Der bona fides aber widerspricht die nachträgliche Bestreitung der Kompetenz durch den Beklagten dann, wenn er dem Gerichte oder der Gegenpartei gegenüber den Willen bekundet hat, vorbehaltlos zur Hauptsache zu verhandeln (BGE 46 I S. 248; 57 I S. 23). Diese Willenskundgebung liegt in der vorbehaltlosen Einlassung zur Hauptsache nur dann ausnahmsweise nicht, wenn durch besondere Umstände eine solche Auslegung der Einlassung ausgeschlossen ist (BGE 6 S. 536).
— BGE 67 I 105, S. 109 — Der Rekurrent hat sich nicht, wie er behauptet, bis zur Einreichung der zweiten beklagtischen Prozesseingabe, «rein passiv» verhalten, sondern er hat in der ersten beklagtischen Eingabe, der Klageantwort, ein Gegenrechtsbegehren, d. h. die materielle Abweisung der Klage, beantragt und diesen Antrag in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht begründet. Da er hiebei keinen Vorbehalt bezüglich der Zuständigkeit des Gerichtes angebracht hat, liegt eine vorbehaltlose Einlassung zur Hauptsache vor (BGE 33 I S. 91). Hätte der Rekurrent keine Klageantwort eingereicht, so wäre diese Unterlassung — obgleich sie nach kantonalem Recht (§ 57 Abs. 2 Schwyz. ZPO) als stillschweigende Gerichtsstandsvereinbarung aufzufassen wäre — doch keine Einlassung im bundesrechtlichen Sinne und würde daher eine Berufung auf die Garantie des Art. 59 BV nicht ausschliessen.
Der Rekurrent hat auch keine besondern Umstände dargetan, welche die regelmässig statthafte Annahme, dass die vorbehaltlose Einlassung in der Hauptsache den Willen der Anerkennung des Gerichtsstandes ausdrücke, ausschliessen würden. Kein solcher Umstand ist die vom Rekurrenten behauptete, aber nicht einmal bewiesene Tatsache, dass er — infolge Erkrankung und Tod seines frühern Anwaltes — den gegenwärtigen Anwalt erst kurze Zeit vor Ablauf der für die Einreichung der Klageantwort angesetzten Frist bezeichnen konnte. Das Bundesgericht hat einen Verzicht auf den Wohnsitzgerichtsstand selbst dann angenommen, wenn eine rechtsunkundige Partei vorbehaltlos Ausführungen zur Hauptsache gemacht hat (BGE 20 S. 775; 33 I S. 91). Im vorliegenden Falle liegen sogar Umstände vor, die die Annahme, dass der Rekurrent durch die vorbehaltlose Einlassung den schwyzerischen Gerichtsstand anfänglich anerkennen wollte, unterstützen; denn daraus, dass nicht nur das Betreibungsamt Locarno die von der Rekursbeklagten gegen den Rekurrenten angehobene Betreibung mit der Bemerkung, die Betreibung sei in Schwyz einzureichen, zurückwies, sondern — BGE 67 I 105, S. 110 — dass der Rekurrent hernach die Zuständigkeit des Betreibungsamtes Schwyz nicht bestritt und auch keine Einsprache erhob, als er durch das Bezirksgericht Schwyz am 8. Juli 1939 wegen Nichtbezahlung der Militärsteuer bestraft wurde, muss gefolgert werden, dass er durch Hinterlegung seiner Ausweisschriften in Schwyz ein «Domizil» für die gegen ihn eingehenden Betreibungen und Prozesse begründen und erst nachträglich, um seine Gläubigerin hinzuhalten, hievon nichts mehr wissen wollte.
Der Rekurrent beruft sich zu Unrecht auf eine Bemerkung, die Dr. BÖCKLI im Kommentar zu § 19 der thurgauischen Prozessordnung gemacht hat. Diese Bemerkung (Note 5 zu § 19) bezieht sich nicht auf den eidgenössischen, d. h. vom Bundesgericht bei Anwendung von Art. 59 BV aufgestellten Begriff der stillschweigenden Prorogation, sondern auf das thurgauische Prozessrecht. Das kantonale Recht kann an eine solche Vereinbarung strengere Anforderungen stellen, als sie vom Bundesgericht bei der Auslegung von Art. 59 BV aufgestellt worden sind.