BGE 67 I 268

Das Bundesgericht: heisst diese gut aus folgenden Erwägungen:

Für die Ausgabe von Genusscheinen gelten die folgenden Bestimmungen:

a) Sollen Gründer oder andere Personen bei der Gründung Genusscheine als besondere Vorteile erhalten, so sind die begünstigten Personen in den Statuten mit Namen aufzuführen und es ist der gewährte Vorteil nach Inhalt und Wert genau anzugeben (Art. 628 Abs. 3 OR). Daherige Abmachungen sind, wenn die Aktien öffentlich zur Zeichnung angeboten werden, im Gründerprospekt anzugeben (Art. 631 Ziff. 6 OR), und ferner sind sie in das Handelsregister einzutragen (Art. 641 Ziff. 6 OR).

b) Analog ist vorzugehen, wenn die Ausgabe von Genusscheinen in der Form der Zuhaltung besonderer Vorteile anlässlich einer Kapitalerhöhung vor sich gehen — BGE 67 I 268, S. 270 — soll (Art. 650 Abs. 1 und 2 OR), mit der Massgabe, dass bei öffentlichem Angebot zur Zeichnung im Prospekt über «allfällig bestehende Genusscheine mit Angabe ihrer Rechte» Aufschluss zu geben ist (Art. 651 Abs. 2 Ziff. 4 OR).

c) Schliesslich sieht Art. 657 Abs. 1 OR vor: «Die Generalversammlung kann nach Massgabe der Statuten oder auf dem Wege der Statutenänderung die Schaffung von Genusscheinen zugunsten solcher Personen beschliessen, die mit dem Unternehmen durch frühere Kapitalbeteiligung, Aktienbesitz, Gläubigeranspruch oder durch ähnliche Gründe verbunden sind.» 2. — Im vorliegenden Fall ist die Ausgabe von Genussscheinen auf dem Wege einer solchen Statutenrevision vorgesehen worden. In - den neuen Statuten wird die Generalversammlung ermächtigt, die Ausgabe von Genussscheinen anzuordnen. In welcher Zahl wird nicht gesagt. Das schweizerische Amt für das Handelregister hält dafür, unter diesen Umständen sei die Beschwerdeführerin verpflichtet, bei der faktischen Ausgabe von Genussscheinen deren Zahl auf dem Wege einer weitern Statutenrevision in den Statuten festzusetzen.

Für eine solche Auslegung des Art. 657 OR kann sich das Amt jedenfalls nicht auf dessen Wortlaut stützen, ebensowenig wie auf den Wortlaut irgend einer andern gesetzlichen Bestimmung. Eine zwanglose grammatikalische Interpretation führt vielmehr zum Ergebnis, dass es genügt, wenn eine Aktiengesellschaft die Ermächtigung zur Ausgabe von Genusscheinen ohne zahlenmässige Fixierung in die Statuten aufnimmt, um die Grundlage dafür zu schaffen, dass die Generalversammlung ohne neue Statutenrevision die Ausführung in beliebigem Umfange vornehmen kann. Damit steht insbesondere auch Art. 627 Ziff. 9 OR im Einklang, der nur ganz allgemein vorsieht, dass Bestimmungen über die Ausgabe von Genusscheinen zu ihrer Verbindlichkeit der Aufnahme in die Statuten bedürfen.

— BGE 67 I 268, S. 271 — Allerdings erhellt aus der Entstehungsgeschichte des neuen Gesetzes, dass die Tendenz dahin ging, sich «vor einem übermass von Genusscheinen», wie man sie in andern Ländern treffe, zu hüten (vgl. Prot. der Exp. Komm. S. 241), und dass man bestrebt war, Kautelen gegenüber Missbräuchen irgend welcher Art zu schaffen (vgl. darüber etwa HOFFMANN, Bericht zum Entwurf 1923, S. 43 f.). Allein es darf nicht ausser acht gelassen werden, dass schon die Notwendigkeit einer Erwähnung der Genusscheine in den Statuten gegenüber dem Rechtszustand vor dem Inkrafttreten des revOR eine Verschärfung bedeutete. Denn unter der Herrschaft des aOR, das Bestimmungen über die Genusscheine nicht enthielt, ihrer Schaffung aber auch nicht etwa entgegenstund (vgl. BGE 31 II 450 ff.), bedurften die Genusscheine einer Erwähnung in den Statuten ebensowenig wie auf Grund der deutschen Praxis (vgl. über diese DÜRINGER-HACHEN- BURG, deutsches Handelsgesetzbuch, 3. Aufl., III/l S. 227 Anm. 7 und die dortigen Verweisungen). Dazu kommt, dass der Gesetzgeber, wenn er von Kautelen sprach, darunter vorab an den Fall dachte, in dem Genusscheine als Gründervorteile ausgegeben werden (vgl. HOFFMANN, a.a.O.). Für eine strengere Auslegung des Art. 657 OR (in Verbindung mit Art. 627 Ziff. 9 OR) scheint dann allerdings eine Stelle im Bericht von Prof. E. HUBER zum Entwurf des Jahres 1919 (S. 109) zu sprechen, wo ausgeführt wird, das Gesetz verlange, dass die Ausgabe (mithin also nicht bloss die Möglichkeit der Schaffung) stets entweder in den ursprünglichen Statuten oder dann auf dem Wege der Statutenänderung festgestellt werden müsse. Allein auf diese hinsichtlich ihrer Tragweite immerhin nicht absolut eindeutige Stelle kann angesichts dessen, was heute tatsächlich im Gesetz steht, kein entscheidendes Gewicht gelegt werden.

Es kann auch nicht etwa gesagt werden, dass praktische Notwendigkeiten zwingend für die vom Handelsregisteramt befürwortete Auslegung des Art. 657 OR sprächen. — BGE 67 I 268, S. 272 — Als Schutz bedürftige fallen von vornherein nur Aktionäre oder Personen, die dies werden wollen, in Frage, da sich nach Art. 657 Abs. 4 OR die Rechte der Genusscheininhaber auf Ansprüche auf einen Anteil am Reingewinn oder am Liquidationsergebnis oder auf den Bezug neuer Aktien beschränken. Der Aktionär selbst hat nun jederzeit ohne weiteres die Möglichkeit, sich beim zuständigen Gesellschaftsorgan darüber zu informieren, welche Genussscheine ausgegeben worden sind. Die gleiche Möglichkeit steht aber regelmässig auch dem offen, der Aktien einer schon bestehenden Gesellschaft erwerben möchte, sobald er durch Statuten, die die Schaffung von Genusscheinen vorsehen, auf sie aufmerksam geworden ist. Übrigens kann ein Erwerber, dem über das Vorhandensein von Genusscheinen unrichtige Angaben gemacht worden sind, auch wegen Täuschung oder Irrtums (Art. 24 ff. OR) gegen den Verkäufer vorgehen. Die Bequemlichkeit, die genaue Zahl der Genusscheine schon den Statuten entnehmen zu können, steht in keinem Verhältnis zur Grösse des Nachteils, der darin liegen würde, dass in Fällen, in denen die grundsätzliche Zulässigkeit der Ausgabe von Genusscheinen in den Statuten ohne bestimmte Quantitätsangabe vorgesehen ist, immer noch eine Statutenänderung nötig wäre, wenn zur effektiven Ausgabe geschritten wird. Wollte man übrigens der Auffassung des Handelsregisteramtes folgen, so müsste doch die Aufstellung einer Maximalangabe in den Statuten als genügend angesehen werden, sodass der Aktienerwerber wiederum nicht wüsste, in welchem Umfange eine Gesellschaft von der statutarischen Ermächtigung schon Gebrauch gemacht, d. h. wie viele Genusscheine sie tatsächlich schon ausgegeben hat. Zudem wäre eine solche maximale Beschränkung insoweit etwas höchst Fragwürdiges, als sich eine Gesellschaft im Zeitpunkt der Statutenaufstellung unmöglich Rechenschaft geben kann über die Anzahl von Genusscheinen, deren Ausgabe sich in Zukunft allenfalls als notwendig oder wünschbar — BGE 67 I 268, S. 273 — erweist. Wollte man aber verlangen, dass in den Statuten von vornherein die genaue Zahl der auszugebenden Genusscheine zu fixieren sei, so würde der Sinn der Bestimmung des Art. 657 Abs. 1 OR, wonach die Generalversammlung nach Massgabe ihrer Statuten die Schaffung von Genusscheinen beschliessen dürfe, in einer Art und Weise eingeschränkt, die ihre Daseinsberechtigung in Frage stellen würde. Es kann aber nicht wohl angenommen werden, dass der Gesetzgeber eine solche Bestimmung aufstellen wollte.

Schliesslich drängt sich noch die folgende Überlegung auf. Das revOR hat den Schutz des Gläubigers und Aktionärs im Aktienrecht sehr ausgebaut und ihm grosse Aufmerksamkeit geschenkt. Man darf sich daher im allgemeinen darauf verlassen, dass dort, wo ausdrückliche und klare Schutzbestimmungen fehlen, im Zweifel ein Schutz tatsächlich auch nicht gewollt war.