BGE 68 IV 87

Der Kassationshof zieht in Erw4gung:

1. — Gemäss Art. 23 Ziff. 1 Abs. 2 des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer macht sich strafbar, wer echte, aber nicht ihm zustehende Ausweispapiere verwendet oder echte Ausweispapiere Unberechtigten zum Gebrauch überlässt. Diese Vorschrift trifft entgegen der Auffassung der Vorinstanz im vorliegenden Falle nicht zu. Die Niederlassungsbewilligung lautet auf Albert Flegenheimer, der somit der Berechtigte war. Der Umstand, dass in der Bewilligung falsche Tatsachen verurkundet worden sind und sie daher, so wie sie lautet, Flegenheimer nicht hätte ausgehändigt werden dürfen, machte ihn nicht zum Unberechtigten im Sinne des Art. 23 Ziff. 1Abs.2. Diese Bestimmung will nicht die Aushändigung inhaltlich falscher Ausweispapiere treffen, sondern verbieten, dass einer Person Ausweispapiere zum Gebrauch überlassen werden, welche auf den Namen einer anderen Person lauten. Die Auffassung der Vorinstanz hätte zur Folge, dass nach Art. 23 Ziff. 1 Abs. 2 bestraft werden müsste, wer einem anderen inhaltlich fälsche Ausweispapiere überlässt, während unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmung straflos ausginge, wer solche Papiere annimmt und verwendet, denn vom ersten Teil des erwähnten Absatzes wird nach seinem Wortlaut nur erfasst, wer «nicht ihm zustehende» Ausweispapiere, d. h. solche eines andern, und nicht auch wer eigene, aber inhaltlich falsche Ausweispapiere verwendet.

2. — Art. 23 Ziff. 1 Abs. 1 des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer unterscheidet einerseits falsche — BGE 68 IV 87, S. 90 — und anderseits echte, aber verfälschte fremdenpolizeiliche Ausweispapiere.

Als echt gilt eine Urkunde dann, wenn sie von der Person oder Amtsstelle ausgestellt worden ist, welche ihr Wortlaut als Aussteller ausweist; mit anderen Worten, wenn sie unter wahrem Namen ausgestellt ist (BGE 34 I 372). Dagegen gilt eine Urkunde dann als falsch, wenn sie unter falschem Namen ausgestellt ist, wenn also der wirkliche Aussteller mit der durch die Urkunde als Aussteller bezeichneten Person oder Amtsstelle nicht identisch ist. Ob im übrigen der Inhalt der Urkunde mit den Tatsachen übereinstimme, ist für die Frage, ob sie echt oder falsch sei, ohne Bedeutung. Die Ausstellung einer im erwähnten Sinne echten Urkunde mit unwahrem Inhalt wird denn auch in der Rechtslehre und Gerichtspraxis unterschieden von der Herstellung einer Urkunde unter falschem Namen. Sie gilt nicht wie diese als Urkundenfälschung schlechthin, sondern als Falschbeurkundung oder intellektuelle Urkundenfälschung. Diese Unterscheidung lag insbesondere auch dem BG über das Bundesstrafrecht der schweizerischen Eidgenossenschaft, welches beim Erlass des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer galt, zugrunde; das Bundesstrafrecht stellte die Falschbeurkundung nicht als Urkundenfälschung unter Strafe (BGE 34 I 371 ff.). Es ist daher nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber beim Erlass des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer unter der Herstellung eines falschen Ausweispapiers auch die Falschbeurkundung verstanden habe. Zwar brauchte er den Tatbestand der Fälschung fremdenpolizeilicher Ausweispapiere nicht analog der Fälschung von Bundesakten zu regeln. Die Tatsache allein, dass der Wortlaut des Art. 23 Ziff. 1 Abs. l des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, was die Umschreibung der Fälschung anbetrifft, vom Wortlaut des Art. 61 BStrR abweicht, lässt jedoch nicht den Schluss zu, die erstgenannte Bestimmung wolle auch die Falschbeurkundung erfassen. Hätte das BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer auch die Falschbeurkundung — BGE 68 IV 87, S. 91 — unter Strafe stellen wollen, so wäre dies mit Rücksicht auf die allgemein bekannte Unterscheidung zwischen der Herstellung einer falschen Urkunde und der Falschbeurkundung ausdrücklich gesagt worden, wie es :z. B. im Militärstrafrecht und im schweizerischen Strafgesetzbuch der Fall ist (Art. 172 MStG, Art. 251, 317 StGB).

3. — Der Gemeindeschreiber von Menzingen hat die Niederlassungsbewilligung für Albert Flegenheimer — und zwar befugterweise im Namen des Einwohnerrates — mit der eigenen Unterschrift versehen. Die Niederlassungsbewilligung ist daher echt. Das angefochtene Urteil muss, soweit es den Beschwerdeführer wegen Anstiftung zur Fälschung eines fremdenpolizeilichen Ausweispapiers im Sinne des Art. 23 des erwähnten Bundesgesetzes schuldig erklärt und bestraft, aufgehoben werden. Der Beschwerdeführer ist durch die Vorinstanz von dieser Anschuldigung freizusprechen. Die Frage, ob seine Tat nach den kantonalen Bestimmungen über Urkundenfälschung strafbar sei (wobei gegebenenfalls auch das StGB angewendet werden kann, wenn es milder ist), bleibt der Entscheidung durch die kantonalen Behörden vorbehalten.

4. — Soweit sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die SchuldigerMärung wegen aktiver Bestechung im Sinne des § 51 Abs. 2 des zugerischen StG richtet, ist sie unzulässig. Denn das angefochtene Urteil ist unter der Herrschaft des alten Rechts und nach altem Recht gefällt worden. Die Frage, ob der Beschwerdeführer auch unter neuem Recht noch bestraft werden könnte, stellte sich damals nicht, und die andere Frage, ob das an sich richtige Urteil mit Rücksicht auf das inzwischen in Kraft getretene StGB noch vollzogen werden dürfe, ist nicht durch den Kassationshof, sondern durch die Vollzugsbehörden zu entscheiden. Art. 336 lit. a StGB gebietet nicht, dass ein unter altem Recht gefälltes Urteil aufzuheben sei, wenn das neue Recht die Tat nicht mehr mit Strafe bedroht, sondern es verbietet nur den Vollzug der Strafè.

Die Freisprechung von der Anschuldigung der Anstiftung — BGE 68 IV 87, S. 92 — zur Fälschung eines fremdenpolizeilichen Ausweispapiers hat zur Folge, dass die Strafe für aktive Beamtenbestechung (gegebenenfalls zusammen mit derjenigen für Urkundenfälschung) neu festzusetzen sein wird.